CORTE DI CASSAZIONE,

SEZIONE II PENALE

15 maggio 2009, n. 20515

Pres. Esposito – est. Monastero

Ritenuto in fatto

Con sentenza in data 6 giugno 2007, la Corte di appello di Milano, in riforma della sentenza del Giudice  delle indagini preliminari presso il Tribunale della stessa città in data 12 luglio 2002, e a seguito di giudizio di rinvio da parte di questa Corte, condannava F. A. e alla pena di anni due, mesi quattro di reclusione per il delitto di peculato in concorso.

La Corte territoriale ricostruiva preliminarmente la vicenda processuale portata al suo esame rilevando che l’imputato era stato chiamato a rispondere del delitto di peculato perché, nella sua qualità di membro e Presidente del collegio sindacale della soc. S. s.p.a., aveva sistematicamente omesso di rilevare le frodi che emergevano dalla contabilità sociale, così consentendo agli amministratori della stessa società e, segnatamente, a tale C., deceduto per suicidio, B.G., B.P. E G. L., di dilatare artificiosamente i costi della gestione di una discarica, gestione che era sostanzialmente l’unico oggetto sociale, per ottenere dall’AMSA la liquidazione di una tariffa di volta in volta maggiore di quella predeterminata nella concessione; così appropriandosi di denaro pubblico per un importo non inferiore a 150 miliardi di lire pari alla differenza tra quanto anticipatamente corrisposto dall’AMSA a titolo di compenso alla concessionaria S. per il servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani – società, quest’ultima, sulla quale gravava l’obbligo di rendiconto annuale alla Regione Lombardia  del reale costo del servizio stabilito nella Convenzione – e quanto avrebbe dovuto invece esserle corrisposto sempre sulla base alla Convenzione, nel caso in cui fosse stato presentato, come dovuto, un rendiconto reale.

Ciò posto, la Corte territoriale ricostruiva la vicenda processuale rilevando che il primo giudice , adito con il rito abbreviato, aveva mandato assolto l’imputato per gli episodi di distrazione di cui alla rubrica con formula ampia, ritenendo del tutto assenti gli elementi di responsabilità contestati: in altri termini, ad avviso del primo giudice, il F. non aveva in alcun modo, istigato, ispirato o rafforzato la volontà di coloro che avevano materialmente posto in essere la condotta di peculato per distrazione e, per l’effetto, doveva ritenersi del tutto assente l’elemento soggettivo del reato.

Avverso tale decisione proponeva appello il pubblico ministero che si doleva, in particolare, a) della assoluta evidenza della natura distrattiva di molte delle operazioni poste in essere, b) della sicura consapevolezza da parte del F., della natura distrattiva delle operazioni, per avere lo stesso partecipato a tutte le sedute del collegio sindacale, c) della necessità di un controllo effettivo da parte del Collegio sindacale circa la gestione della società la cui unica attività doveva essere la costruzione e gestione della discarica in questione.

La Corte territoriale confermava la decisione del primo giudice  affermando, tra l’altro, che la qualità di membro del collegio sindacale non comportava anche il controllo in ordine all’eventuale rispetto da parte degli amministratori della società, degli obblighi relativi alla citata Convenzione.

A seguito di ricorso del Procuratore generale, questa Corte, con sentenza 19 gennaio 2006, annullava con rinvio la predetta decisione osservando che il controllo del collegio sindacale si articolava in tre momenti fondamentali, il ricognitivo, il valutativo e il dinamico-comminatorio, il secondo dei quali era sicuramente un controllo di legalità che, seppure non poteva sostituirsi ai criteri di opportunità e convenienza individuati nella gestione dagli amministratori, tuttavia non poteva limitarsi al mero riscontro formale dell’attività stessa.

In altri termini, la Corte affermava che la sentenza impugnata non si era affatto posta il problema del perché potessero essere sfuggite al Presidente del collegio sindacale “attività macroscopicamente illecite, quali affari estranei all’attività sociale, operazioni simulate, acquisizioni ad alto prezzo e dismissioni subitanee e ravvicinate a prezzo vile”.

La Corte territoriale, in qualità di giudice  di rinvio, delimitava in via preliminare l’ambito di cognizione del nuovo giudizio osservando che dovevano ritenersi già congruamente esaminate, e, per l’effetto, sottratte a qualsivoglia sindacato, sia la questione concernente la stessa configurabilità del delitto di peculato, sia la questione concernente l’asserita, apparente, imprecisa contestazione del delitto medesimo, sia, infine, quella relativa al contenuto dei doveri gravanti sui sindaci: si tratta, osservava la Corte territoriale, di questioni che, esplicitamente o implicitamente, la Corte di cassazione aveva definito e che, per l’effetto, non dovevano essere riesaminate in sede di rinvio.

Ciò premesso, la Corte territoriale individuava l’oggetto del proprio giudizio nell’accertamento della sussistenza o meno dell’elemento soggettivo del reato di peculato con particolare riferimento alla risposta alla domanda “se i sindaci non avessero ricevuto nel corso della gestione sottoposta al loro controllo, allarmi tanto gravi da dover chiedere chiarimenti agli amministratori”.

Nell’affrontare tale tematica, il giudice  di appello analizzava approfonditamente alcune operazioni poste in essere dalla società evidenziando, per ciascuna di esse, il carattere artificioso e fraudolento della attività di gestione e l’entità delle distrazioni operate dagli amministratori della società.

Nel concludere la rassegna delle principali distrazioni commesse, rilevava, infine, la Corte territoriale che le citate operazioni erano state sistematiche e la relativa spoliazione della società aveva assunto, pertanto, caratteri strutturali.

In conclusione, la Corte affermava che il F., dal semplice esame delle operazioni condotte dalla S., doveva ricevere allarmi tanto gravi da imporre la richiesta di chiarimenti agli amministratori o a chi di fatto operava per conto della società.

La determinazione della pena veniva fissata come da dispositivo.

Avverso tale sentenza propongono ricorso per cassazione i difensori dell’imputato deducendo violazione di legge e mancanza e/o contraddittorietà della motivazione, con sei specifici motivi di ricorso.

In particolare, dopo aver ricostruito la vicenda processuale, con il primo motivo, la difesa deduce la nullità della sentenza perché fondata su un presupposto di diritto  del tutto erroneo, che l’annullamento, cioè, fosse solo parziale e che, di conseguenza, il giudizio di rinvio non potesse riguardare, in particolare, la qualificazione giuridica del fatto e la correttezza della contestazione: rileva sul punto il ricorrente che il F., sia in primo che in secondo grado, era stato assolto con formula pienamente liberatoria e che di conseguenza lo stesso non aveva avuto alcun interesse a proporre appello, anche incidentale, prospettando le relative questioni, avverso le sentenze di assoluzione.

Ne consegue che, non essendo utilmente richiamabile la giurisprudenza in materia di formazione progressiva del giudicato che concerne solo ipotesi di annullamento parziale di sentenze di condanna, mentre nel caso di specie l’annullamento attingeva una sentenza di proscioglimento, il giudizio di rinvio doveva necessariamente ritenersi esteso a tutto ciò che aveva concretamente formato oggetto della originaria devoluzione.

Con un secondo motivo, logicamente consequenziale all’accoglimento del primo, i difensori dell’imputato chiedono la nullità della sentenza per omessa o erronea motivazione in ordine alla ricostruzione del fatto: se la vicenda processuale si fosse sviluppata lungo i binari fattuali tracciati dalla Corte territoriale, doveva ritenersi configurabile non già il reato di peculato ma quello di truffa, atteso che l’erogazione di somme non dovute sarebbe stata conseguita tramite gli artifizi e raggiri di cui all’imputazione.

Viceversa, ad avviso della difesa, la tariffa applicata era quella indicata in sede di presentazione ed approvazione del progetto di discarica e non era soggetta ad alcuna revisione e l’unica ipotesi di rideterminazione della tariffa medesima era legata allo scostamento dei parametri che avevano concorso al calcolo della stessa.

Quanto, poi, al successivo periodo caratterizzato dalla proroga della Convenzione, la Corte, pur a fronte di provvedimenti amministrativi contingibili ed urgenti che avevano escluso il presupposto su cui si fondava l’accusa di peculato, e cioè la sussistenza di un obbligo di rendicontazione, aveva ritenuto ugualmente configurato il reato di peculato.

Con il terzo motivo, la difesa deduce la nullità della sentenza per erronea applicazione dell’art. 314 cod. pen.: il delitto di peculato presuppone, infatti, quale antecedente imprescindibile della condotta, che il pubblico ufficiale abbia il possesso del bene, possesso conseguito legittimamente per ragione di ufficio o di servizio.

Viceversa, nella specie, la Corte territoriale aveva affermato che la SIMEC, attraverso l’artificiosa lievitazione dei costi di gestione della discarica e la fraudolenta esposizione di passività inesistenti, aveva potuto chiedere tariffe sempre maggiori con aumenti sempre concessi dall’AMSA, organismo quest’ultimo che, in presenza di costi inesistenti, aveva fatto affluire nelle casse della concessionaria somme non dovute: pertanto, prosegue il ricorrente, secondo la stessa ricostruzione dei fatti operata in sentenza, mancherebbe il presupposto necessario per la stessa sussistenza del delitto di peculato e cioè il previo legittimo possesso del denaro .

Con un quarto motivo, il ricorrente deduce la nullità della sentenza per violazione dell’art. 40, cpv. del codice penale.

Per ritenere sussistente il concorso dei sindaci nel reato ...