SENTENZA N. 320

ANNO 2009


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,


ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 234, 266 e seguenti del codice di procedura penale, promosso dal Tribunale di Lecce, nel procedimento penale a carico di S.A. ed altro, con ordinanza del 19 maggio 2008, iscritta al n. 384 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell'anno 2008.

Visti l'atto di costituzione di S.A., nonché l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell'udienza pubblica del 3 novembre 2009 il Giudice relatore Giuseppe Frigo;

uditi l'avvocato Livia Rossi per S.A. e l'avvocato dello Stato Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri.


Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza del 19 maggio 2008, il Tribunale di Lecce, in composizione collegiale, ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 15, 24 e 117, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli «artt. 234 e 266 e seguenti» del codice di procedura penale, nella parte in cui - secondo l'interpretazione della giurisprudenza di legittimità, assunta quale «diritto vivente» - includono tra i documenti, anziché tra le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, sottraendole così alla disciplina dettata per queste ultime o comunque non subordinandole ad un provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria, le registrazioni di conversazioni (telefoniche o tra presenti) effettuate da uno degli interlocutori o dei soggetti ammessi ad assistervi, all'insaputa degli altri, «di intesa con la polizia giudiziaria, eventualmente utilizzando mezzi messi a disposizione» da quest'ultima, «e, in ogni caso, nel contesto di un procedimento penale già avviato».

Il Tribunale rimettente - investito del processo nei confronti di due persone, imputate del delitto di tentata estorsione aggravata - premette che, all'esito dell'istruzione dibattimentale e nel corso della discussione finale, il difensore di uno degli imputati aveva eccepito l'inutilizzabilità della registrazione su audiocassetta di una conversazione tra presenti, acquisita al fascicolo del dibattimento e trascritta mediante perizia. Ad avviso della difesa, detta registrazione - eseguita dalla persona offesa d'intesa con la polizia giudiziaria e tramite strumenti da questa forniti - doveva ritenersi inutilizzabile, in quanto effettuata senza il rispetto delle forme previste dagli artt. 266 e seguenti cod. proc. pen. e, in particolare, senza alcun decreto autorizzativo dell'autorità giudiziaria.

In proposito, il giudice a quo riferisce che, secondo quanto emerso in dibattimento, la persona offesa - successivamente deceduta - dopo aver ricevuto richieste estorsive telefoniche, in relazione alle quali aveva presentato denuncia ai Carabinieri, era stata nuovamente contattata dagli ignoti estorsori, che avevano preannunciato la visita di un loro inviato «per definire la faccenda». Di ciò la persona offesa aveva riferito alla polizia giudiziaria, su indicazione della quale era stato quindi predisposto un servizio investigativo volto a registrare il colloquio con l'inviato.

Riguardo alle modalità della registrazione, le risultanze probatorie erano contrastanti. Secondo un ufficiale di polizia giudiziaria, sentito come teste, la persona offesa avrebbe utilizzato un registratore fornito dai Carabinieri, mentre questi ultimi, appostati nelle vicinanze, ascoltavano in modo diretto la conversazione. Stando, invece, al figlio dell'offeso, presente anch'egli nel luogo dell'incontro, i due sarebbero stati muniti di microfoni, occultati sulle loro persone, tramite i quali la polizia giudiziaria avrebbe ascoltato e registrato la conversazione in un luogo appartato. Era pacifico, in ogni caso, che il colloquio fosse stato registrato da uno degli interlocutori, o attraverso uno degli interlocutori e con il suo consenso.

La registrazione risulterebbe, inoltre, decisiva ai fini della prova della responsabilità degli imputati. La persona offesa, in quanto deceduta, non aveva potuto essere infatti sentita in dibattimento, mentre i testi escussi avevano riferito della conversazione in termini «estremamente generici», tali da non consentire, neppure alla luce delle altre prove acquisite, una compiuta ricostruzione della vicenda.

Tanto premesso, il giudice a quo rileva come le sezioni unite della Corte di cassazione, con la sentenza 28 maggio 2003-24 settembre 2003, n. 36747, abbiano affermato che, ai fini dell'applicabilità della disciplina di cui agli artt. 266 e seguenti cod. proc. pen., per «intercettazione» deve intendersi unicamente l'apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione da parte di soggetti estranei al colloquio. Non rientrerebbe, pertanto, in tale nozione la registrazione di un colloquio, tanto telefonico che tra presenti, effettuata da una delle persone che vi partecipano o ammesse ad assistervi: in tale ipotesi, mancherebbe infatti la lesione del diritto alla segretezza della comunicazione, limitandosi l'interessato a memorizzare fonicamente le notizie legittimamente apprese dall'altro interlocutore. Detta registrazione potrebbe essere, quindi, acquisita al processo ai sensi dell'art. 234, comma 1, cod. proc. pe n., che qualifica «documento» tutto ciò che rappresenta fatti o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo: il nastro contenente la registrazione non costituirebbe, in effetti, altro che la documentazione fonografica del colloquio.

In base ai principi enunciati dalle sezioni unite - qualificabili, secondo il rimettente, come «diritto vivente», in quanto recepiti in plurime pronunce successive delle sezioni semplici della Corte di cassazione - la disciplina di garanzia prevista per le intercettazioni non si applicherebbe ai colloqui registrati da uno degli interlocutori, neppure quando la registrazione sia effettuata su richiesta della polizia giudiziaria e con strumenti da essa forniti, ancorché questa, o qualsiasi terzo, possano contemporaneamente ascoltare la conversazione. Di conseguenza, l'audiocassetta contenente la registrazione di cui si discute nel processo a quo costituirebbe «documento» legittimamente utilizzabile, indipendentemente dalle modalità con cui la registrazione è avvenuta.

Ad avviso del rimettente, tuttavia, la «pacifica esegesi giurisprudenziale» ora ricordata contrasterebbe con plurimi parametri costituzionali.

Le stesse sezioni unite della Corte di cassazione hanno difatti chiarito, in altra e più recente pronuncia (la sentenza 28 marzo 2006-28 luglio 2006, n. 26795), che il documento rilevante come prova ai sensi dell'art. 234 cod. proc. pen. va nettamente distinto dall'atto del procedimento e dalla sua documentazione, giacché le norme del codice di rito in materia di prova documentale si riferiscono esclusivamente ai documenti formati fuori (anche se non necessariamente prima) del procedimento penale nel quale si chiede o si dispone che essi facciano ingresso. Su tale premessa, le sezioni unite hanno quindi concluso che soltanto le videoregistrazioni effettuate fuori del procedimento possono configurare prova documentale, mentre quelle effettuate nel corso delle indagini costituiscono la documentazione dell'attività investigativa.

Alla luce della chiara distinzione così tracciata, si dovrebbe dunque ritenere che la registrazione di una conversazione effettuata da uno degli interlocutori, o con il suo consenso, cessa di costituire un documento allorché avvenga d'intesa con la polizia giudiziaria e utilizzando mezzi da essa forniti. In siffatta ipotesi, essa concreterebbe piuttosto un atto di indagine, che implica un'occulta (rispetto al soggetto ignaro) captazione della conversazione ad opera della stessa polizia giudiziaria.

Risulterebbe, di conseguenza, violato l'art. 15 Cost., essendosi di fronte ad una attività investigativa che incide sul diritto alla segretezza delle conversazioni e delle comunicazioni, senza che sia previsto un preventivo controllo dell'autorità giudiziaria, espresso attraverso un provvedimento motivato: provvedimento che rappresenta il livello minimo di garanzia prefigurato dal citato precetto costituzionale per la limitazione del diritto in questione, allo scopo di assicurare un equo contemperamento fra il diritto stesso e l'interesse alla prevenzione e alla repressione dei reati, oggetto anch'esso di protezione costituzionale.

La mancanza del provvedimento autorizzativo dell'autorità giudiziaria comprometterebbe, altresì, il diritto di difesa (art. 24 Cost.), poiché solo grazie alla motivazione di detto provvedimento il soggetto ignaro, coinvolto nel procedimento penale, sarebbe posto in grado di verificare la correttezza dell'operato della polizia giudiziaria, anche per quel che attiene al «momento esecutivo»: «momento» che parimenti rientra - come riconosciuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 34 del 1973 - nell'ambito delle garanzie previste dall'art. 15 Cost.

Né varrebbe far leva, in contrario, sull'argomento - addotto dalle sezioni unite nella sentenza del 2003, a dimostrazione della ritenuta natura documentale della registrazione - per cui sul contenuto della conversazione registrata potrebbe essere sempre chiamato a deporre l'interlocutore consenziente. Anche nel caso di intercettazione «ordinaria», difatti, può essere chiamato a deporre sul contenuto della conversazione uno degli interlocutori, benché inconsapevole dell'avvenuta captazione: rimanendo esclusa soltanto la testimonianza dell'operatore di polizia giudiziaria che ha eseguito le attività di captazione, la quale aggirerebbe le regole procedimentali poste a garanzia della difesa. Proprio per questo, d'altronde, tale testimonianza verrebbe ritenuta dalla giurisprudenza - secondo il rimettente - non già inutilizzabile, ma nulla per violazione degli artt. 178, comma 1, lettera c), e 180 cod. proc. pen. Siffatta nullit&ag rave; non si dovrebbe riconoscere, invece, nel caso di registrazione effettuata da uno degli interlocutori, qualora si accedesse alla tesi della sua natura documentale: con la conseguenza che, in tal caso, potrebbe essere chiamato a deporre sul contenuto della conversazione anche l'operatore di polizia che l'avesse ascoltata, o addirittura sommariamente trascritta (conclusione che dimostrerebbe «quanto risulti contraria ai diritti di difesa» l'interpretazione delle sezioni unite).

Ove pure, peraltro, la registrazione in discorso fosse reputata estranea all'area di tutela dell'art. 15 Cost., essa inciderebbe comunque sul diritto alla riservatezza, riconducibile alla sfera di protezione dell'art. 2 Cost. Anche in tale prospettiva, l'attività considerata esigerebbe, quindi, almeno un provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria che la autorizzi, determinandone i limiti, gli scopi e le modalità esecutive.

Trattandosi, peraltro, di attività assimilabile alle intercettazioni - poiché non diretta all'acquisizione dei soli «dati esteriori» della conversazione, ma alla captazione del suo contenuto - essa andrebbe più puntualmente regolata dagli artt. 266 e seguenti cod. proc. pen., che contengono una disciplina completa sotto i profili dianzi evidenziati.

L'indirizzo giurisprudenziale censurato violerebbe, da ultimo, l'art. 117, primo comma, Cost., stante la sua contrarietà all'art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo. Ciò, in correlazione con quanto affermato nelle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007 della Corte costituzionale, secondo le quali la norma nazionale incompatibile con le disposizioni della Convenzione, nell'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, lede il citato parametro costituzionale, che impone il rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali nell'esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni.

La Corte europea ha più volte ritenuto, difatti, che nel caso di registrazione di conversazioni (telefoniche o tra presenti), effettuate da uno degli ...