Procedimento Civile
Sentenza
n. 20934/2009
Sezione U
Udienza del 23/06/2009
Depositato il 30/09/2009
REPUBBLICA ITALIANA Ud. 23/06/09
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO R.G.N. 30214/2007
LA Corte SUPREMA DI CASSAZIONE 1107/2008
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente -
Dott. PRESTIPINO Giovanni - Presidente di sezione -
Dott. PREDEN Roberto - Presidente di sezione -
Dott. ODDO Massimo - Consigliere -
Dott. D'ALONZO Michele - Consigliere -
Dott. MERONE Antonio - Consigliere -
Dott. FIORETTI Francesco Maria - Consigliere -
Dott. FINOCCHIARO Mario - Consigliere -
Dott. TRAVAGLINO Giacomo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso proposto da: B.E., G.G., M.M., P. S., S.C., C.G., C.A., L.G., B.L., D.G., R.M., S.G., P.G., C.P.A., D.S.F., R.B., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA XX SETTEMBRE 1, presso lo studio dell'avvocato RESCIGNO PIETRO, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato TAVORMINA VALERIO, per procure in atti; - ricorrenti - contro MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis; - controricorrente - e contro CONSOB; - intimato - e sul ricorso n. 1107/2008 proposto da: CONSOB - COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA' E LA BORSA ((OMISSIS)), in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DONATELLO 75, presso lo studio dell'avvocato CAPPONI BRUNO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati VAMPA ROCCO, BIAGIANTI FABIO, ERMETES MARIA LETIZIA, per procura a margine del controricorso e ricorso incidentale; - controricorrente e ricorrente incidentale - contro B.E., G.G., M.M., P. S., S.C., C.G., C.A., L.G., B.L., D.G., R.M., S.G., P.G., C.P.A., D.S.F., R.B., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA XX SETTEMBRE 1, presso lo studio dell'avvocato RESCIGNO PIETRO, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato TAVORMINA VALERIO, per procure in atti; - controricorrenti al ricorso incidentale - e contro MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE; - intimato - avverso il decreto 279/2005 Reg. ric. Vol. Giur. della Corte D'APPELLO di MILANO, depositata il 18/12/2006; udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del 23/06/2009 dal Consigliere Dott. TRAVAGLINO Giacomo; uditi gli avvocati Pietro RESCIGNO, Valerio TAVORMINA, Bruno CAPPONI, Fabio BIAGIANTI, Giuseppe CIMINO dell'Avvocatura Generale dello Stato; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARTONE Antonio, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e di quello incidentale.
IN FATTO
1. - il giudizio di opposizione dinanzi alla Corte d'Appello. Con ricorso presentato alla Corte d'Appello di Milano e notificato alla Consob (il 4 aprile 2005) e al Ministero dell'Economia e delle Finanze (il successivo 7 aprile), B.E., G. G., M.M., P.S., S.C., C.G., C.A., L.G., B.L., D.G., R.M., S. G., P.G., C.P.A., D. S.F., R.B. (tutti nella qualita' di sindaci di societa' facenti capo al gruppo bancario destinatario dell'ingiunzione di pagamento) proposero opposizione avverso il decreto ministeriale con il quale era stato ingiunto alla Banca Intesa s.p.a. (poi Intesa Sanpaolo) il pagamento di una serie di sanzioni pecuniarie, diversamente determinate per ciascuno degli autori materiali delle contestate violazioni, con obbligo di regresso ex lege nei confronti di questi ultimi. Il decreto ministeriale trovava la sua fonte in una complessa congerie di accertamenti ispettivi disposti dalla Banca d'Italia, su richiesta della Consob (ai sensi D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 10, comma 2 applicabile ratione temporis), con riguardo all'attivita' di Banca Intesa s.p.a. quanto al servizio di negoziazione per conto proprio di strumenti finanziari - nella specie, le obbligazioni "Cirio" e "Argentina" - nel periodo ricompreso fra il gennaio 1999 ed il novembre 2002. All'esito delle relazioni e delle informazioni ricevute dalla Banca d'Italia, la Consob aveva proceduto alla notifica delle lettere di contestazione degli addebiti ai ricorrenti - e cioe' alla Intesa S. Paolo, ai membri del consiglio di amministrazione, a quelli del collegio sindacale, ad alcuni esponenti aziendali tanto dell'ex Banca Intesa quanto dei tre istituti di credito in essa confluite (la Cassa di Risparmio delle Province Lombarde, la Banca Commerciale Italiana s.p.a., l'Ambroveneto s.p.a.). Esaminate le controdeduzioni degli interessati, l'organo di controllo aveva, il successivo 7 dicembre 2004, trasmesso al Ministero dell'Economia e delle Finanze la proposta di sanzione, cui sarebbe seguito l'impugnato D.M. 25 febbraio 2005, n. 19409. Gli illeciti accertati vennero enucleati con riferimento a 3 violazioni di legge, e precisamente quelle: 1) Di cui all'art. 26 comma 1 lett. E del detto Reg. Consob 11522/98, per non avere la banca acquisito una conoscenza degli strumenti finanziari adeguata al tipo di prestazione in conto proprio; 2) Di cui all'art. 28, comma 2 Reg. Consob cit., per avere l'intermediario effettuato operazioni nei confronti della clientela c.d. retai senza aver fornito agli investitori informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni delle specifiche operazioni; 3) Di cui all'art. 27 Reg. Consob cit., per non essersi la banca astenuta dal compiere operazioni in conflitto di interessi. La Corte meneghina, con decreto depositato il 18 dicembre 2006, ha respinto l'opposizione ritenendo: a) Che fosse ammissibile in rito l'opposizione proposta dalle singole persone fisiche, sebbene non destinatarie della ingiunzione di pagamento rivolta, ex lege, alla sola Banca Intesa s.p.a.; b) Che non risultavano fondati tutti i motivi di doglianza attinenti tanto a pretesi vizi procedimentali, quanto ai contenuti di merito del decreto opposto. 2.- Il ricorso per Cassazione. Avverso il provvedimento della Corte milanese hanno proposto ricorso per Cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost. e dell'art. 360 c.p.c., comma 4, i quattro citati opponenti, sulla base di 30 motivi corredati da 20 quesiti di diritto. I primi sei motivi sono volti a censurare il decreto della Corte d'appello nella parte in cui non e' stata rilevata l'inesistenza di una motivazione (foss'anche per relationem) con riferimento ai provvedimenti di contestazione delle violazioni (del 3 maggio 2004) e di proposta di sanzioni (del 7 dicembre 2004). In particolare: Con il primo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 2 (che, nel testo all'epoca vigente, attribuiva la competenza della proposta di sanzione alla Consob, previa contestazione degli addebiti da parte della medesima) e L. n. 241 del 1990, art. 3, commi 1 e 3 per avere la Corte d'appello ritenuto legittimo il procedimento sanzionatorio, nonostante l'omessa autonoma motivazione della Consob, la quale si era meramente limitata ad approvare quanto disposto dal proprio Ufficio di Vigilanza ispettiva interno, sebbene, ai sensi della norma indicata, sia la contestazione degli addebiti e sia la proposta di sanzione - quali provvedimenti amministrativi - costituiscano atti collegiali propri della Commissione, dunque con obbligo di motivazione, sulla base delle citate disposizioni della L. n. 241 del 1990, le quali prescrivono che ogni provvedimento amministrativo deve essere dotato di un'autonoma ed effettiva motivazione; con il secondo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione dei medesimi D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 2, e L. n. 241 del 1990, art. 3, commi 1 e 3 nonche' della L. n. 241 del 1990, art. 21 octies (introdotto dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15), per avere la Corte d'Appello ritenuto applicabile al caso di specie tale ultima norma - secondo cui "non e' annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato" - entrata in vigore in data 8 marzo 2005, mentre il decreto ministeriale sanzionatorio e' stato emesso il 25 febbraio 2005, cosi' finendo per mutare la qualificazione dell'atto amministrativo da annullabile a non piu' annullabile, con retroattivita' - in concreto impredicabile - della legge stessa, in contrasto con il principio (per analogia) desumibile dall'art. 2 c.p.; anche perche', a voler considerare l'art. 21-octies citato come norma procedimentale di immediata applicazione ai procedimenti pendenti, cio' sarebbe vero soltanto per gli atti del procedimento ancora da compiersi, e non per quelli (come la contestazione e la proposta della Consob) gia' compiuti; con il terzo motivo, i ricorrenti hanno denunciato la violazione dei medesimi D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 2, e della L. n. 241 del 1990, art. 3, commi 1 e 3, e 21-octies (introdotto dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15), per avere la Corte d'appello ritenuto applicabile tale ultima disposizione, in presenza non di un vizio formale del provvedimento, ma di un vizio sostanziale, come va qualificata l'omessa motivazione; con il quarto motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 1, e della L. n. 241 del 1990, art. 3, commi 1 e 3, nonche' dell'art. 97 Cost., per avere la Corte d'appello - ritenendo che l'unica funzione della motivazione dei provvedimenti amministrativi (nella specie, la contestazione e la proposta della Consob) sia la tutela del diritto di difesa dei loro destinatari, laddove, invece, essa ha altresi' la funzione di assicurare la trasparenza ed il buon andamento dell'azione amministrativa, nell'interesse della generalita' dei consociati - giudicato legittimo il provvedimento impugnato, essendo stati i destinatari dell'atto comunque nella posizione di conoscere le ragioni delle sanzioni; con il quinto motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 1, e della L. n. 241 del 1990, art. 3, commi 1 e 3, per avere la Corte d'Appello ravvisato nei provvedimenti amministrativi della Consob (la contestazione e la proposta di sanzione) una motivazione per relationem mediante il richiamo ai "rilievi" dei propri uffici ispettivi interni, i quali pero' non costituiscono organo a se' e non pongono in essere un altro atto dell'amministrazione; con il sesto motivo, i ricorrenti hanno dedotto, infine, la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 1, della L. n. 241 del 1990, art. 3, commi 1 e 3, art. 8, comma 2, lett. d e art. 22, nonche' dell'art. 24 Cost., per avere la Corte d'Appello ritenuto sufficiente, ai fini della motivazione per relationem e della disponibilita' dell'atto richiamato - la mera indicazione dell'unita' organizzativa responsabile del procedimento, in calce alle lettere di contestazione degli addebiti. I motivi settimo ed ottavo sono volti a censurare il decreto impugnato per non avere ravvisato la violazione del diritto dei ricorrenti a prendere visione degli atti del procedimento. In particolare: Con il settimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione della L. n. 241 del 1990, art. 3, comma 3, art. 7, comma 1, art. 8, comma 1 e comma 2, lett. d), art. 10, comma 1, lett. a), per avere la Corte d'Appello ritenuto soddisfatto il diritto dei ricorrenti di prendere visione degli atti del procedimento (in particolare, le relazioni ispettive della Banca d'Italia e dell'Ufficio Vigilanza), sebbene la Consob avesse omesso, con le lettere di contestazione, di comunicare l'ufficio presso cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato. Con l'ottavo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione dell'art. 24 Cost. e dell'art. 97 Cost., comma 1, della L. n. 689 del 1981, art. 23, comma 2, della L. n. 241 del 1990, art. 10, comma 1, lett. a) e art. 22, e del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 1 e art. 196, comma 3 (nel testo previgente), per avere la Corte d'Appello ritenuto soddisfatto il diritto di difesa dei ricorrenti, avendo la Consob prodotto le relazioni ispettive dell'Ufficio Vigilanza e della Banca d'Italia in versione parzialmente oscurata, tramite omissis. I motivi nono e decimo censurano il decreto impugnato per avere ritenuto imputabili gli addebiti ai sindaci del gruppo bancario. In particolare: Con il nono motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione della L. n. 689 del 1981, art. 3, comma 1, e del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 149, commi 1 e 8, per avere la Corte d'Appello ritenuto che l'obbligo di vigilanza dei sindaci imponga un dovere di controllo costante e concreto della prassi operativa e dell'adeguatezza delle procedure aziendali predisposte per la prestazione del servizio di negoziazione. Hanno lamentato, in particolare, che, prima del profilo soggettivo della colpa, sarebbe stato necessario accertare l'elemento oggettivo della condotta: infatti, nelle imprese di grandi dimensioni, sui sindaci grava un obbligo di vigilanza mediato, ossia sulla base dei rilievi e delle informazioni rese dall'organo di controllo interno nell'esercizio delle sue funzioni proprie (c.d. internal auditing). Con il decimo motivo, i ricorrenti hanno censurato l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla ritenuta sussistenza di accertate infrazioni inerenti la costituzione di un efficiente ed indipendente sistema di controllo, causate da carenze strutturali, asseritamente presenti presso la banca. Con l'undicesimo motivo, i ricorrenti hanno censurato l'omessa, insufficiente e contradditoria motivazione sull'esistenza di elementi, che potessero consentire ai sindaci di percepire le supposte carenze procedurali e di intervenire. I motivi dal dodicesimo al quindicesimo censurano il decreto impugnato per violazione del principio di legalita' delle sanzioni amministrative. In particolare: Con il dodicesimo motivo, i ricorrenti hanno lamentato la violazione del principio di legalita', in base all'art. 23 Cost., alla L. n. 689 del 1981, art. 1, D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 6, comma 2, lett. a)- e), art. 21, comma 1, lett. d), art. 190, comma 1, lett. a)-d), e art. 56 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, in quanto la Corte d'Appello ha confermato le sanzioni con riguardo alla mancata predisposizione di procedure interne aziendali, laddove non esisteva alcuna norma di legge che imponesse di predisporle e comunque non fossero state poi predeterminate dalla Consob (che solo con le modifiche all'art. 56 Reg. n. 11522 del 1998, introdotte con la delibera n. 13710 del 2002 in vigore dal 18 agosto 2002, le aveva previste), inoltre, pur prevedendo date procedure il suddetto regolamento Consob, esse erano estensive della previsioni di legge e, quindi, l'art. 56 reg. citato (che, oltre alla efficiente prestazione dei servizi, imponeva anche procedure idonee alla corretta espletazione di essi) doveva essere disapplicato ai sensi della L. n. 2248 del 1865, art. 5. Con il tredicesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione dell'art. 23 Cost., della L. n. 689 del 1981, art. 1, del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 6, comma 2, lett. a)- e), art. 21, comma 1, lett. d), art. 190, comma 1, lett. a)- d), e art. 56, comma 2, lett. a) Regol. Consob n. 11522 del 1998, in quanto la Corte d'Appello ha ritenuto sussistente, in capo alla Consob, il potere di creare nuove fattispecie incriminatici, in quanto la L. n. 689 del 1981, art. 1, sarebbe stato sul punto derogato dalla norma speciale del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 190, comma 1: laddove, invece, tale norma non deroga affatto alla prima, essendo stata la Consob per legge autorizzata soltanto a dettare le procedure per l'"efficiente" svolgimento dei servizi, e non per il "corretto" espletamento di essi, ossia per il rispetto di tutti gli obblighi comportamentali della banca. Con il quattordicesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione dell'art. 23 Cost., della L. n. 689 del 1981, art. 1, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 6, comma 2, lett. a), art. 21, comma 1, lett. d), art. 190, comma 1, e art. 56, 2 comma, lett. a) Regol. Consob n. 11522 del 1998, per avere la Corte territoriale ritenuto che le modificazioni all'art. 56 del regolamento Consob citato, introdotte con Delib. n. 13710 del 2002, non fossero significativamente innovative, nella sostanza, delle norme previgenti quanto agli obblighi da esso previsti (mentre, soprattutto, la nuova disposizione impone di dotarsi di strumenti, anche informativi, non di mere procedure). Con il quindicesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione dell'art. 23 Cost., della L. n. 689 del 1981, art. 1, del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 6, comma 2, art. 21, comma 1 e art. 190, comma 1, per avere la Corte d'appello ritenuto legittimo l'art. 56 Regol. Consob n. 11522 del 1998, nonostante che esso non abbia specificamente disciplinato e determinato le procedure interne, di cui gli intermediari si darebbero dovuti dotare. I motivi dal sedicesimo al ventottesimo lamentano l'insussistenza, nel merito, degli addebiti contestati ai ricorrenti. In particolare, essi mirano a censurare la ritenuta sussistenza dell'incolpazione n. 1 (motivi 16 - 23) e nn. 2, 3, 4, 5 (motivi 25 - 28). In particolare: Con il sedicesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 1, comma 5, lett. a), b), d), e), art. 21, comma 1, lett. a), e degli art. 32 e 43 Regol. Consob n. 11522 del 1998, nonche' della L. n. 689 del 1981, art. 1 per avere la Corte d'appello ritenuto - con riguardo all'addebito n. 1 del non avere predisposto la banca procedure interne, ai sensi degli art. 21 e 56 cit. - che l'adempimento degli obblighi di diligenza, trasparenza, correttezza nella prestazione del servizio di negoziazione imponga agli intermediari l'adozione di procedure per la selezione dei titoli da inserire a "paniere", come nel caso del diverso servizi di gestione di portafogli. Con il diciassettesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione degli art. 23 Cost., D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, comma 1, lett. a), e della L. n. 689 del 1981, art. 1, commi 1 e 2, per avere la Corte d'appello ritenuto che l'obbligo, sancito dall'art. 21 cit. come innovato dalla L. n. 262 del 2005, art. 14 di prevedere una classificazione del grado di rischio dei prodotti finanziari negoziati, non implichi che tale obbligo debba ritenersi insussistente prima della riforma stessa. Infatti, la L. n. 262 del 2005, art. 14 aveva introdotto tale obbligo, con cio' palesando che esso, in precedenza, non sussisteva. Con il diciottesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sul fatto, controverso e decisivo per il giudizio, della supposta inidoneita' delle procedure poste in essere dalla banca a garantire sufficientemente un filtro dei titoli da inserire a paniere: cio', in quanto la Corte d'appello ha ritenuto tale inidoneita' con l'argomento che, dopo il 2003, dette procedure fossero state innovate. Con il diciannovesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione dell'art. 23 Cost., L. n. 689 del 1981, art. 1, comma 1, D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 1, comma 5, lett. a) - b), e dell'art. 32, commi 5 e 6, Regol. Consob n. 11522 del 1998, per avere la Corte d'appello ritenuto sussistente l'obbligo di predisporre procedure per filtrare i titoli, anche nell'ipotesi di negoziazione per conto terzi. Con il ventesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla presunta inesistenza di procedure interne idonee a garantire la conoscenza o, quanto meno, la conoscibilita', da parte dei gestori delle filiali, delle caratteristiche peculiari dei titoli negoziati con i clienti. Con il ventunesimo motivo, i ricorrenti hanno lamentato la violazione dell'art. 23 Cost., della L. n. 689 del 1981, art. 1, del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 6, comma 2, art. 21, comma 1, lett. d), art. 190, comma 1, e dell'art. 29, comma 2, e dell'art. 56 Regol. Consob n. 11522 del 1998, per avere la Corte d'appello ritenuto che l'idoneita' delle procedure interne finalizzate alla segnalazione di inadeguatezza al cliente della operazione dipendesse necessariamente dalla predisposizione di un'apposita procedura per mantenere un aggiornamento costante del profilo finanziario dei clienti nel corso del rapporto. Con il ventiduesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla presunta inidoneita' delle procedure interne, predisposte dalla banca, al fine di segnalare l'inadeguatezza delle operazioni richieste dai clienti rispetto al loro profilo di rischio. Con il ventitreesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla presunta inidoneita' delle procedure interne, predisposte dalla banca, al fine di segnalare il conflitto di interessi nelle operazioni richieste dai clienti. Con il ventiquattresimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto la violazione della L. n. 689 del 1981, art. 23, comma 12, (applicabile al procedimento di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195) e degli art. 1218 e 1256 c.c., per avere la Corte d'Appello ritenuto onere della banca e dei suoi esponenti provare l'insussistenza di fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria: viceversa, i principi circa l'onere della prova nel rapporto obbligatorio non sono mutabili per la diversa fattispecie del rapporto sanzionatorio, per il quale - attesa l'insussistenza di alcun rapporto obbligatorio banca - Consob, che non e' creditrice della prima (ma i risparmiatori sono i creditori, a fronte dell'obbligo della banca di adempiere ai doveri impostile dalla normativa di settore: ed essi potranno agire contro l'inadempimento della banca, ad esempio chiedendo il risarcimento del danno, valendo allora il principio richiamato incongruamente dalla Corte d'appello) - vige invece l'opposto principio, secondo cui il giudice "accoglie l'opposizione quando non vi sono prove sufficienti della responsabilita' dell'opponente" (art. 23, comma 12, cit.). In caso contrario, ne deriverebbe che, in presenza di regole che impongano degli obblighi comportamentali, si dovrebbe presumere che essi siano stati violati ed i soggetti tenuti a quei comportamenti debbano essere quotidianamente sanzionati, a meno che non dimostrino giorno per giorno di averle rispettate. Con il venticinquesimo motivo, i ricorrenti hanno censurato l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa la violazione, da parte dei medesimi, dell'art. 26, comma 1, lett. e) Reg. Consob n. 11552 del 1998 (non avere la banca acquisito una conoscenza degli strumenti finanziari adeguata al tipo di prestazione in conto proprio): cio', perche' la Corte aveva desunto tale violazione dalle "appurate violazioni dei precetti che impongono l'adozione di procedure idonee", tuttavia in nessuna parte del decreto mai accertate; perche' comunque tali precetti non esistono; perche', in ogni caso, la banca aveva dimostrato di avere adottato idonee procedure per il corretto ed ordinato svolgimento dei servizi di investimento; perche', infine, dalla pur ammessa violazione di legge su tali procedure non si sarebbe potuto desumere, sulla base di presunzioni, anche la sussistenza delle ulteriori violazioni contestate. Esponevano, quindi, le prove che ritenevano di aver dato circa l'adempimento a tutti i propri obblighi. Con il ventiseiesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla addebitata violazione, da parte dei medesimi, dell'art. 28, comma 2, lett. e) Reg. Consob n. 11552 del 1998, per avere l'intermediario effettuato operazioni nei confronti di clientela retail senza aver fornito agli investitori informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione: hanno censurato, in particolare, l'uso inappropriato della prova presuntiva e il non avere ravvisato la Corte d'appello raggiunta la piena prova dell'assolvimento a tutti i propri obblighi. In particolare, la Corte aveva utilizzato una presunzione logicamente insostenibile, desumendo il fatto della mancata informazione degli investitori dalla supposta inidoneita' delle procedure per assicurata la conoscenza dei titoli negoziati da parte dei gestori; il decreto aveva illogicamente desunto, inoltre, dalle relazioni della Banca d'Italia che le informazioni in possesso dei gestori non venissero utilizzate nelle negoziazioni con i clienti; non aveva motivato sulla presunta peculiarita' della negoziazione delle obbligazioni "Cirio" ed "Argentina"; aveva ignorato il fatto che non fosse mai stata contestata alla banca l'inidoneita' delle procedure per l'adempimento dell'obbligo informativo. Con il ventisettesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla addebitata violazione, da parte dei medesimi, dell'art. 27 Reg. Consob n. 11552 del 1998, per non essersi la banca astenuta dall'effettuare operazioni in conflitto di interessi: censuravano l'uso della prova presuntiva, non essendo invece ragionevolmente probabile l'effettuazione di tali operazioni in conflitto con i clienti, desunta solo dalla supposta inidoneita' delle procedure per la individuazione e segnalazione dei conflitti di interessi. In particolare, era una presunzione logicamente insostenibile desumere il fatto della mancata segnalazione che Ca. fosse collocatore dalla mera circostanza che, per la rete c.d. ex Cariplo, questo dato non venisse segnalato in automatico, ma dovesse essere riscontrato dai gestori sulla scheda titolo; la Corte d'appello non aveva individuato quale interesse concreto alla vendita dei titoli avesse il collocatore Ca., e, di conseguenza, Banca Intesa s.p.a.. Argomentavano come il decreto impugnato erroneamente non avesse ritenuto sufficienti le prove addotte dai ricorrenti. Con il ventottesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla riconduzione causale alla condotta dei ricorrenti della addebitata violazione, da parte dei medesimi, dell'art. 69 Reg. Consob n. 11552 del 1998, per non essere stati adempiuti gli obblighi di conservazione della documentazione. In particolare, la Corte d'appello aveva trascurato come i calcoli delle indagini a campione di Banca d'Italia fossero errati, dato che invece si trattava di sporadici episodi di negligenza imputabili solo singoli gestori, mentre le banche avevano tutte idonee procedure a tal fine, profilo peraltro, questo delle procedure, nemmeno mai contestato dalla autorita' di vigilanza. I rimanenti motivi, ventinove e trenta, riguardano l'erroneita' della irrogazione di sanzioni in misura piu' grave ai presidenti dei collegi sindacali. In particolare: Con il ventinovesimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla quantificazione delle sanzioni in capo ai presidenti dei collegi sindacali delle banche del gruppo. Con il trentesimo motivo, i ricorrenti hanno lamentato la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 149, 150, 151 (nel testo previgente alla L. n. 262 del 2005) e dell'art. 2403 c.c., per avere la Corte d'appello ritenuto che la carica di presidente del collegio sindacale sia caratterizzata da un piu' pregnante grado di incisivita' operativa. E' stata chiesta a questa Corte, pertanto, la cassazione del decreto della Corte d'appello e l'annullamento del decreto ministeriale sanzionatorio direttamente ai sensi dell'art. 384 c.p.c., comma 2, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto. 3. - Il controricorso del Ministero dell'economia e delle finanze. Il controricorso con ricorso incidentale della Consob. Il Ministero ha resistito con controricorso, chiedendo il rigetto del ricorso principale e rinviando alle difese svolte nel precedente grado insieme a quelle della Consob. Con il proprio controricorso, cui accede altresi' ricorso incidentale, la Consob ha chiesto preliminarmente, in rito, dichiararsi l'inammissibilita' dell'originario ricorso in opposizione proposto dalle persone fisiche per difetto di legittimazione attiva; nel merito, il rigetto del ricorso Banca Intesa ovvero, in via gradata, l'inammissibilita' e comunque il rigetto di tutti i motivi del ricorso principale. Il ricorso incidentale e' fondato su un unico motivo, con relativo quesito di diritto. Ha dedotto la Consob (cosi' reiterando una doglianza gia' inutilmente svolta dinanzi alla Corte territoriale) la violazione degli art. 97 e 113 Cost., la violazione e falsa applicazione degli art. 81 e 100 c.p.c., della L. 24 novembre 1981, n. 689, artt. 6 e 22, del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195 e dei principi generali in tema di legittimatio ad causam di legitimatio processum, con omessa insufficiente e contraddittoria motivazione sul punto ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per avere la Corte d'appello ritenuto i ricorrenti legittimati all'opposizione, sebbene non ingiunti nel provvedimento sanzionatorio. Ha osservato, in particolare, la ricorrente incidentale come destinatario dell'ingiunzione di pagamento sia unicamente l'istituto di credito, per cio' solo unico soggetto "interessato", per cio' solo unico legittimato a proporre opposizione - derivando tale legittimazione non dall'interesse di fatto, quale quello di sottrarsi all'esercizio dell'eventuale azione di regresso, ma dall'interesse giuridico a rimuovere il provvedimento di cui l'eventuale ricorrente sia destinatario diretto -, stante l'autonomia delle posizioni dei soggetti obbligati in solido, ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 6 e del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 (norma, quest'ultima, in nulla difforme rispetto alla prima salvo che per la presenza di un "obbligo" di regresso), che permette all'autorita' amministrativa di chiamare a rispondere l'infrazione l'uno o l'altro o entrambi i soggetti obbligati, ossia la persona giuridica e l'autore materiale. Opina ancora la ricorrente incidentale che i ricorrenti ben potrebbero svolgere le loro difese "opponendosi al pagamento richiesto in via di regresso dall'intermediario che abbia pagato, in quella sede contestando la sussistenza degli elementi costitutivi dell'illecito amministrativo, ivi potendo il giudice decidere incidenter tantum e senza effetti per l'amministrazione: cio' per la diversa natura del giudizio di opposizione (avente ad oggetto l'annullamento o la riforma dell'atto amministrativo) e del giudizio di regresso (accertamento della responsabilita' dell'illecito)", dacche' "l'interesse dei ricorrenti all'accertamento negativo dell'illecito non viene compresso, ma traslato nell'ambito del giudizio di regresso, unico in cui tale interesse si presenta come concreto ed attuale; dalla legittimazione procedimentale, ossia dalla partecipazione delle persone fisiche al procedimento amministrativo (in virtu' della notifica dell'atto di contestazione e del provvedimento sanzionatorio finale), non deriva la legittimazione processuale all'opposizione, essendo la prima finalizzata solo a fini istruttori e probatori; la notificazione del provvedimento sanzionatorio anche agli autori materiali e' frutto di una mera prassi dell'amministrazione. Il giudizio di opposizione ha ad oggetto esclusivamente la legittimita' del provvedimento amministrativo, ovvero dell'ordine di pagamento, onde resta irrilevante l'argomento, contenuto nel decreto impugnato, relativo al pregiudizio che i ricorrenti potrebbero patire in seguito alla prevista pubblicazione sul Bollettino Consob del provvedimento sanzionatorio. Ne' sussiste una legittimazione straordinaria dei ricorrenti ai sensi dell'art. 81 c.p.c., in nome e per conto della banca, che in ipotesi avesse deciso di non opporsi. La lesione del diritto di difesa dei ricorrenti non si produce, anche in virtu' dell'art. 1306 c.c., il quale esclude ogni possibile efficacia del giudicato della pronuncia resa in sede di giudizio di opposizione instaurato dal debitore escusso". La Consob ha, in via gradata, ancora esposto motivate argomentazioni a sostegno della richiesta di inammissibilita' o infondatezza di tutti i motivi del ricorso principale. 4. - Il controricorso al ricorso incidentale. Al ricorso incidentale resistono i ricorrenti ai sensi dell'art. 371 c.p.c., comma 4, soffermandosi sulla questione della legittimazione attiva delle persone fisiche sanzionate della quale riaffermano la configurabilita' negando che le decisioni rese da questa Corte in subiecta materia possano utilmente invocarsi nella specie, avendo esse, in realta', riguardato i diversi casi diversi in cui il procedimento non aveva identificato i soggetti come "autori della violazione" sanzionata, laddove, nel caso in esame, il provvedimento impugnato aveva di converso decretato che "a carico delle persone di seguito indicate... sono inflitte le seguenti sanzioni..." (con provvedimento pubblicato sul Bollettino Consob), in tal modo considerando i ricorrenti/persone fisiche a loro volta destinatari del provvedimento sanzionatorio, ad essi ritualmente notificato. In ogni caso, rilevata l'esistenza di un contrasto in seno alla giurisprudenza di questa stessa Corte di legittimita', essi hanno chiesto che lo stesso fosse composto da queste Sezioni Unite, concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso incidentale e precisando ancora, in ulteriore subordine, che, ove il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, 4 comma, fosse interpretato nel senso di ritenere legittimati all'opposizione solo gli enti e societa' ingiunti, la norma risulterebbe incostituzionale, per contrasto con gli art. 24 e 113 della Carta fondamentale. 5. - La rimessione del procedimento alle Sezioni Unite. I ricorrenti, in data 10 novembre 2008, hanno presentato istanza di rimessione del procedimento a queste sezioni unite ai sensi dell'art. 376 c.p.c., comma 2, rilevato come tanto il ricorso quanto il ricorso incidentale avessero sollevato questioni di massima di particolare importanza (una delle quali altresi' oggetto di contrasto giurisprudenziale). I ricorsi sono stati cosi' rimessi alle Sezioni Unite con riguardo alle due segnalate questioni: a) Se sussista, in capo al singolo esponente aziendale dell'intermediario bancario non destinatario della ingiunzione di pagamento contenuta nel decreto ministeriale sanzionatorio per violazione della disciplina che conforma l'espletamento dei servizi di investimento, la legittimazione all'esperimento del ricorso in opposizione D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 195 avverso la ingiunzione in detto decreto ministeriale contenuta (unico motivo del ricorso incidentale Consob). b) Se, ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 23, comma 12, applicabile anche nei procedimenti D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 195, gravi sul titolare della pretesa sanzionatoria l'onere di provare i fatti integranti le singole violazioni o se, al contrario, sia il destinatario delle sanzioni a dover provare l'insussistenza del medesimi essendo sufficiente al primo allegare detti fatti" (ventiquattresimo motivo del ricorso principale). 6) Le altre questioni di rito e di merito: i quesiti di diritto In ordine alla altra questioni oggetto del ricorso, le difese pongono i seguenti quesiti di diritto, ex art. 366 bis c.p.c. (applicabile ratione temporis) in relazione ai sopraindicati motivi: 1) "Se il principio secondo cui i vizi della motivazione del provvedimento irrogativo di sanzioni amministrative non rilevano ai fini della legittimita' dello stesso, trovi applicazione anche nel caso in cui detto provvedimento sanzionatorio sia totalmente privo di motivazione (o sia dotato di motivazione apparente)". 2) "Se la L. n. 241 del 1990, art. 21 octies, introdotto dalla L. n. 15 del 2005, sia applicabile ai provvedimenti amministrativi adottati prima dell'entrata in vigore di detta legge". 3) "Se tra i vizi meramente formali dei provvedimenti amministrativi di cui alla L. n. 342 del 1990, art. 21 octies rientrino anche i vizi di motivazione, o se, al contrario, questi ultimi rientrino nei vizi sostanziali dei provvedimenti amministrativi con conseguente inapplicabilita' dell'art. 21 octies in questione ai provvedimenti amministrativi privi di motivazione". 4) "Se l'obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi L. n. 241 del 1990, ex art. 3 esaurisca la sua funzione esclusivamente nel garantire ai destinatari dell'atto la verifica dell'iter logico - giuridico seguito dall'Amministrazione al fine di consentire agli stessi la predisposizione delle proprie difese, oppure persegua altresi' il rispetto dei principi di trasparenza, imparzialita', legalita' e buon andamento cui l'azione amministrativa deve uniformarsi ex art. 97 Cost.". 5) "Se l'obbligo di motivazione per relationem dei provvedimenti amministrativi L. n. 241 del 1990, ex art. 3 possa essere adempiuto dall'autorita' amministrativa, tramite il mero richiamo, oltre che alle risultanze istruttorie, altresi' alle valutazioni ed argomentazioni di un proprio organo interno privo di autonomi poteri". 6) "Se, ai fini dell'integrazione della fattispecie della motivazione per relationem di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 3, comma 3, sia sufficiente che nell'atto richiamante siano indicati semplicemente gli estremi del responsabile del procedimento ed i relativi recapiti o se, invece, sia necessario che l'atto cui si rinvia ai fini della motivazione sia espressamente richiamato dal primo, sia identificato con precisione con indicazione dei relativi estremi e sia liberamente ed integralmente acquisibile in copia in ogni momento dal destinatario del provvedimento". 7) "Se il diritto L. n. 241 del 1990, ex art. 10, comma 1, lett. a) (ed anche L. n. 241 del 1990, ex art. 3, comma 3, in caso di motivazione per relationem,) dei destinatari di un provvedimento amministrativo di prendere visione degli atti ad esso relativi sia soddisfatto con la sola comunicazione dell'ufficio e della persona, responsabile del procedimento L. n. 241 del 1990, ex art. 7 ed ex art. 8, comma 1 e comma 2, lett. c) o sia, altresi', necessaria la specificazione di quale sia l'ufficio ove si possa prendere visione degli atti stessi della L. n. 241 del 1990, ex art. 7, comma 1 ed ex art. 8, comma 1 e comma 2, lett. d) ". 6) "Se il parziale oscuramento tramite omissis da parte di Consob degli atti, documenti, informazioni sottesi ad un procedimento sanzionatorio nei confronti dei destinatari del procedimento medesimo costituisca una violazione del loro diritto alla piena, integrale e liberamente ottenibile conoscenza di detti atti, con conseguente nullita' del procedimento sanzionatorio per violazione (oltre che dei principi di trasparenza ed imparzialita' dell'azione amministrativa ex art. 97 Cost., comma 1) in primo luogo dell'imprescindibile diritto di difesa ex dell'art. 24 Cost. spettante ai destinatari medesimi". 9) "Se nelle societa' quotate, specie se di grandi dimensioni, l'obbligo di vigilanza posto in capo al Collegio sindacale D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 149 debba essere inteso quale obbligo di vigilanza diretto e costante su tutta l'operativita' aziendale ovvero debba intendersi quale obbligo di vigilanza mediato, vale a dire da adempiersi sulla base delle informazioni e dei rilievi forniti dalla funzione di controllo interno (su cui solo grava detto obbligo di vigilanza diretto e costante)". 10 - 11) (Sono censure ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, dunque senza quesito). 12) "Se, a norma del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 190, comma 1; art. 21, comma 1; art. 6, comma 2 TUF, nonche' dell'art. 56 Reg. Consob 11522/1998 tutti nel testo vigente all'epoca dei fatti gli intermediari dovessero dotarsi di procedure interne idonee a garantire il rispetto di tutti gli obblighi comportamentali dettati dalla normativa primaria e secondaria di settore ovvero se - nel rispetto del principio di legalita' di cui all'art. 23 Cost. e alla L. n. 689 del 1981, art. 1 - detti intermediari dovessero dotarsi soltanto delle procedure interne atte a garantire esclusivamente (OMISSIS)piu' pregnante grado di incisivita' operativa rispetto agli altri membri del Collegio medesimo". 7) Le questioni rimesse alle s.u.. 7.1 - La legitimatio ad causata delle persone fisiche. 7.1.a) La procedura sanziona tori a prevista dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195. L'esercizio delle attivita' bancaria e di intermediazione finanziaria riveste un preminente interesse pubblico ed e' presidiata, a tutela degli interessi generali del mercato, da numerosi precetti di condotta, dal cui inadempimento derivano sanzioni di ordine penale ed amministrativo in capo agli organi sociali ed agli altri esponenti aziendali. Il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, parte 5^, dopo avere delineato talune fattispecie penali (Titolo 1^, artt. 166 - 179), contempla sanzioni penali ed amministrative con riguardo all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (Titolo 1^ - bis, introdotto dalla L. 18 aprile 2005, n. 62, artt. 180/187 guaterdecies) prevedendo poi, con riguardo ad altre condotte, sanzioni soltanto amministrative (Titolo 2^, artt. 187 guinguiesdecies/196). Per queste ultime, il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, sotto la rubrica "Procedura sanzionatoria", detta alcune regole generali del procedimento di opposizione avverso il provvedimento amministrativo sanzionatorio. La norma e' formulata nel solco del preesistente D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 145 che (unica disposizione del capo 6^ del titolo 8^, dedicato alle sanzioni), e' parimenti rubricato "Procedura sanzionatoria". La procedura disciplinata dall'art. 145 cit. rappresenta, difatti, il modello di riferimento nella disciplina sanzionatoria dell'ordinamento finanziario, modello che oggi si applica ai soggetti che compiono attivita' di intermediazione, bancaria o non. Il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 195 e il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 prevedono, in particolare, una particolare procedura sia per l'irrogazione della sanzione, sia per l'impugnazione del relativo provvedimento, dettando disposizioni aventi carattere di specialita' rispetto a quelle generali in materia di illeciti amministrativi contemplate dalla L. 24 novembre 1981, n. 689 (i due articoli sono stati sostituiti poi dall'art. 9, comma 2, lett. c), L. 18 aprile 2005, n. 62, in attuazione di una disposizione comunitaria del 2004: in particolare, la L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 7 prevede che le disposizioni recate dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 del testo unico di cui come sostituito dal comma 2, lett. c), del presente articolo, si applicano ai procedimenti sanzionatori avviati con lettere di contestazione inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge. Le disposizioni del citato art. 195 nel testo vigente alla data di entrata in vigore della presente legge continuano ad essere applicate ai procedimenti sanzionatori avviati prima della suddetta data", ed alcuni commi sono stati ancora modificati dal D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164). Alla vicenda processuale sottoposta all'esame di questa Corte, pertanto, si applicano le disposizioni del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 nel testo anteriore alle citate modificazioni, essendo stato cosi' disposto con riguardo a tutti i procedimenti sanzionatori che, come nella specie, siano stati avviati con lettere di contestazione inoltrate prima del 12 maggio 2005. Il quadro normativo offerto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 si compone come segue: a) le sanzioni (oggi applicate dalla Banca d'Italia o dalla Consob, avendo il regime attuale rafforzato i poteri delle autorita' tecniche di vigilanza) sono irrogate dal Ministero dell'economia e delle finanze, con decreto motivato, su proposta della Banca d'Italia o della Consob, secondo le rispettive competenze. Il procedimento, formalmente introdotto con la contestazione degli addebiti, prevede(va) la sola valutazione delle deduzioni degli interessati, presentate entro trenta giorni (oggi la legge richiede la contestazione entro centottanta giorni dall'accertamento - ovvero entro trecentosessanta giorni se l'interessato risiede o ha la sede all'estero -, valutate le deduzioni dallo stesso presentate nei successivi trenta giorni: all'esito, la Consob o la Banca d'Italia emettono un provvedimento motivato e, secondo la norma in vigore dal 12 maggio 2005, il procedimento amministrativo sanzionatorio e' retto dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione, della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie); b) il provvedimento sanzionatorio e' pubblicato, per estratto, sul Bollettino della Banca d'Italia o della Consob (tuttavia, mentre il testo originario prevedeva solo il possibile rafforzamento della pubblicita' stabilendo che il Ministero, su richiesta dell'autorita' proponente, tenuto conto della natura della violazione e degli interessi coinvolti, potesse stabilire modalita' pubblicitarie ulteriori, ponendo le relative spese a carico dell'autore della violazione -, la norma attuale - completando la possibilita' di modulare la pubblicita' secondo gli eventi concreti - ha disposto che la Banca d'Italia o la Consob, tenuto conto della natura della violazione e degli interessi coinvolti, possano escludere la pubblicita' del provvedimento, quando la stessa sia suscettibile di mettere gravemente a rischio i mercati finanziari o di arrecare un danno sproporzionato alle parti; c) contro "il provvedimento di applicazione delle sanzioni e' ammessa opposizione" innanzi alla Corte d'appello del luogo in cui ha sede la persona giuridica cui appartiene l'autore della violazione, e, nei casi in cui tale criterio non sia applicabile, nel luogo in cui la violazione sia stata commessa (competenza precisata per le persone fisiche, nel 2007, in quella della Corte d'appello del luogo di domicilio dell'autore della violazione); d) l'opposizione non sospende l'esecuzione del provvedimento, ma la Corte d'appello, se ricorrono gravi motivi, puo' disporne la sospensione con decreto motivato (comma 5); e) la Corte d'appello, su istanza delle parti, puo' fissare termini per la presentazione di memorie e documenti, nonche' consentire l'audizione anche personale delle parti (comma 6); f) essa decide sull'opposizione in Camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, con decreto motivato (comma 7); g) copia del decreto della Corte d'appello e' trasmessa a cura della cancelleria ai fini delle pubblicazione, per estratto, nel Bollettino della Consob (comma 8); h) "la societa' e gli enti ai quali appartengono gli autori delle violazioni rispondono, in solido con questi, del pagamento della sanzione e delle spese di pubblicita' previste dal secondo periodo del comma 3 e sono tenuti ad esercitare il diritto di regresso verso i responsabili" (identica disposizione e' contenuta D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145, comma 10). Con riguardo alla questione sottoposta a queste Sezioni Unite, le modificazioni normative intervenute medio tempore non ne hanno, peraltro, significativamente modificato termini e contenuto. In premessa, va rilevato come, forza delle menzionate disposizioni, il procedimento di opposizione di cui alla L. n. 58 del 1998, art. 195 tragga linfa da due distinti modelli normativi: l'opposizione a sanzioni amministrative prevista in generale dalla L. n. 689 del 1981 e il rito camerale disciplinato dall'art. 737 c.p.c., e segg.. Nel contempo, non avendo il legislatore inteso rinviare ad alcun altro schema (come testualmente disposto, per converso, dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies, comma 6, a mente del quale il giudizio di opposizione si svolge nelle forme previste dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 23 in quanto compatibili"), esso si caratterizza in termini di modello procedimentale autonomo, i cui caratteri di specialita' devono essere pertanto ricostruiti dall'interprete. 7.1.b) - La legittimazione ad opponendum - Premesse normative e metodologiche. Il problema della legittimazione attiva nel procedimento di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, gia' sollevato dinanzi alla Corte territoriale da parte della Consob, si pone con riguardo alla persona fisica autrice della violazione, sanzionata ma non direttamente ingiunta, attesa la prassi (diffusa non solo nel settore finanziario, ma anche in quello previdenziale, ambientale, ecc, e dunque anche laddove si applicano le norme comuni sulle sanzioni amministrative di cui alla L. n. 689 del 1981) secondo cui la P.A., pur svolgendo l'intero procedimento amministrativo (anche) nei confronti degli autori materiali delle violazioni, emette poi, all'esito degli accertamenti, un decreto sanzionatorio unico a struttura complessa, il quale contiene, da un lato, l'accertamento della violazione commessa da ciascuna persona fisica e la sanzione alla medesima comminata, dall'altro, l'ingiunzione di pagamento rivolta soltanto alla persona giuridica, quale obbligata in solido, per l'intero importo sanzionato. Il decreto viene, peraltro, notificato a tutti i soggetti "interessati" e (va sottolineato) pubblicato - nell'ambito del settore bancario e finanziario - sul bollettino della Banca d'Italia o della Consob. La delicata questione della legitimatio ad opponendum sorge, pertanto, in conseguenza di tale, peculiare vicenda procedimentale, all'esito della quale l'autorita' ingiunge il pagamento unicamente alla persona giuridica, cosi' che si e' fortemente dubitato e si dubita a tutt'oggi se solo quest'ultima possa proporre opposizione al decreto - incardinando un giudizio al quale, in caso di rigetto dell'opposizione, seguiranno, secondo una scansione diacronica degli effetti, il pagamento da parte dell'ente, l'azione di rivalsa verso i singoli responsabili, il relativo pagamento di regresso - o se, invece, anche i singoli responsabili dell'illecito siano legittimati ad opporsi al decreto sanzionatorio onde rappresentare, in quel giudizio, le loro ragioni. La questione (che, attenendo al limite della potestas iudicandi del giudice adito, avrebbe potuto essere oggetto anche di esame officioso: per tutte, Cass., sez. 2^, 11 febbraio 2009, n. 3401, e' stata, come gia' sottolineato in precedenza, nuovamente sollevata, in sede di ricorso incidentale, dalla difesa della Consob che ha (pur se implicitamente) altresi' sollevato l'interrogativo preliminare volto a stabilire quali ripercussioni abbiano, sul piano del processo, i particolari modelli sostanziali previsti dalla legge di settore, attese le irredimibili divergenze esistenti fra la disciplina comune e quella dettata in materia bancaria e finanziaria. Mentre la L. n. 689 del 1981, art. 22 prevede, difatti, che, contro l'ordinanza - ingiunzione di pagamento "gli interessati possono proporre opposizione", ne' il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 (ove si legge che "contro il provvedimento di applicazione delle sanzioni e' ammessa opposizione...", nel testo applicabile al caso di specie), ne' il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145 ("contro il provvedimento che applica la sanzione e' ammessa opposizione.-) menzionano il soggetto legittimato all'opposizione stessa. La diversa formulazione delle norme non pare, peraltro, destinata ad incidere significativamente sui termini del problema, essendo del tutto ovvio che, secondo i principi che regolano i procedimenti civili, per introdurre un giudizio occorra "avervi interesse" (art. 100 c.p.c.) ed esservi legittimati. Piu' approfonditi spunti di riflessione inducono ancora, a giudizio di questa Corte, altre disposizioni normative, pur sopra ricordate. Da una parte, infatti, il provvedimento sanzionatorio e' reso noto, sul mercato degli operatori e degli investitori, attraverso la pubblicazione per estratto sul Bollettino della Banca d'Italia o della Consob (art. 195, comma 3 e art. 145, comma 3, citt., il quale ultimo, a sua volta, il quale dispone, per talune particolari sanzioni, la pubblicazione su almeno due quotidiani a diffusione nazionale, di cui uno economico) mentre sul medesimo Bollettino va pubblicato anche il decreto della Corte d'appello che decide l'opposizione (art. 195, comma 8 e art. 145, comma 8, citt.) - la pubblicazione del provvedimento sanzionatorio (che viene disposta immediatamente ed anche in pendenza del ricorso in opposizione) costituisce, in particolare, misura indubitabilmente afflittiva, sol che si consideri l'ambito bancario - finanziario di riferimento (tanto che in dottrina se ne e' da piu' parti predicata la natura di sanzione accessoria a finalita' punitiva). D'altro canto, lo stesso D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 (allo stesso modo del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145) si chiude con due rilevanti disposizioni sostanziali, secondo cui Ma societa' e gli enti ai quali appartengono gli autori delle violazioni rispondono, in solido con questi, del pagamento della sanzione e delle spese di pubblicita' previste dal secondo periodo del comma 3" e "sono tenuti ad esercitare il diritto di regresso verso i responsabili". La regola della solidarieta' fra l'obbligazione gravante sull'autore materiale del fatto e quella posta a carico della persona giuridica - sancita dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, u.c. - risulta gia' prevista, come e' noto, nell'ambito della disciplina generale in tema di sanzioni amministrative, dall L. n. 689 del 1981, art. 6 (a mente del cui secondo comma "se la violazione e' commessa dal rappresentante o dal dipendente di una persona o di un ente privo di personalita' giuridica o, comunque, di un imprenditore, nell'esercizio delle proprie funzioni o incombenze, la persona giuridica o l'ente o l'imprenditore e' obbligato in solido con l'autore della violazione al pagamento della somma da questo dovuta", e, al comma 4, "nei casi previsti dai commi precedenti chi ha pagato ha diritto di regresso per l'intero nei confronti dell'autore della violazione"): ma non pare senza rilievo che, se le norme dei menzionati artt. 6, 145 e 195 introducono tutte il principio della responsabilita' solidale della persona giuridica, soltanto quelle concernenti il settore finanziario e bancario impongono di agire in regresso contro l'autore della violazione. Il testo unico bancario ed il testo unico della finanza si sono, pertanto, discostati dalla disciplina generale nel sostituire all'agere licere in regresso un vero e proprio "obbligo" di agire onde ottenere dall'autore dell'illecito il rimborso della somma pagata (tali indici di specialita' sono stati puntualmente individuati dall'ordinanza della Seconda Sezione civile di questa Corte del 4 febbraio 2009, n. 2731, la quale, nel trasmettere gli atti al Primo Presidente per la conseguente rimessione a queste Sezioni Unite, non ha mancato di osservare come l'affermazione della carenza di legittimazione degli esponenti aziendali o dipendenti ad impugnare il decreto di applicazione delle sanzioni emesso ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, nel caso in cui non ne sia stato loro ingiunto il pagamento, deriva dal disconoscimento di una significativa specialita' del relativo procedimento, nonostante che: a) il decreto di applicazione delle sanzioni debba essere pubblicato per estratto sul bollettino della Consob e dalla pubblicazione derivino all'esponente aziendale ed al dipendente sanzionato, indipendentemente dall'ingiunzione del pagamento, effetti per lui direttamente ed immediatamente pregiudizievoli; b) il regresso della societa'- intermediario destinataria dell'ingiunzione nei confronti dei dipendenti sanzionati sia obbligatorio e non facoltativo; c) il giudizio di opposizione si svolga in unico grado; d) il decreto sia impugnabile con il ricorso straordinario previsto dall'art. 111 Cost."). Queste sezioni unite sono pertanto chiamate a dare preliminare risposta al quesito se tali previsioni - e, in particolare, quella afferente all'obbligo di regresso - siano indice di una portata sistematica piu' pregnante che all'apparenza e se esse siano conseguentemente idonee a spiegare influenza sulla soluzione della questione della legitimatio ad oppenendum delle singole persone fisiche. Le soluzioni astrattamente predicabili, al riguardo, risultano: 1) Esclusione tout court della legitimatio ad opponendum delle singole persone fisiche, cui andrebbe conseguentemente riconosciuta la speculare facolta' di difendersi in sede di giudizio di regresso: a tale soluzione consegue l'ulteriore questione dei limiti entro cui tali difese risulterebbero legittimamente proponibili (dei limiti, cioe', della eventuale opponibilita' del giudicato formatosi nel procedimento di opposizione introdotto dall'ente sanzionato); 2) Riconoscimento di una legittimazione ad agire autonoma secondo il modello del litisconsorzio facoltativo c.d. originario (art. 103 c.p.c.), e/o 3) Riconoscimento di una legittimazione ad intervenire personalmente nel giudizio di opposizione introdotto dalla societa' sempre secondo un modello litisconsortile facoltativo c.d. successivo (art. 105 c.p.c.); 4) Riconoscimento di una posizione sostanziale inscindibilmente connessa tra l'autore della violazione e l'ente sanzionato, tale da generare una fattispecie di litisconsorzio necessario (art. 102 c.p.c.). E' convincimento di queste sezioni unite, da un canto, che la legitimatio ad opponendum della persona fisica non sia seriamente contestabile, quanto alla sua stessa esistenza, in seno al procedimento di opposizione dinanzi al giudice civile; dall'altro, che il regime processuale nella specie applicabile, con riguardo alla persona fisica sanzionata/non ingiunta, sia quello del litisconsorzio soltanto facoltativo. A tale soluzione e' lecito, peraltro, pervenire, soltanto all'esito di una (pur se inevitabilmente incompleta) analisi della fattispecie sotto il piu' generale profilo dell'interesse ad agire, dell'efficacia (eventualmente riflessa) del giudicato, del tipo di litisconsorzio predicabile nell'ipotesi di obbligazione solidale tanto "classica" quanto "atipica" (come quella di specie, astrattamente assimilabile, sia pur soltanto in parte qua, all'obbligo tributario), avuto riguardo alle posizioni assunte sia dalla giurisprudenza di questa Corte sia dalla dottrina processual - civilistica occupatasi ex professo dell'argomento. 7.1.c/ 1 - gli orientamenti della giurisprudenza di legittimita' - La tesi restrittiva. Secondo l'orientamento piu' restrittivo, ormai prevalente anche fra i giudici di merito (benche' disatteso dalla Corte territoriale nel caso di specie) e pressoche' unanime nella giurisprudenza di questa Corte, la legittimazione all'opposizione apparterebbe esclusivamente alla persona giuridica, in quanto unica concreta destinataria del provvedimento ingiuntivo di pagamento. La tesi e' seguita sia con riguardo al generale procedimento di opposizione all'ordinanza - ingiunzione a sanzioni amministrative previsto dalla L. n. 689 del 1981, art. 22 (Cass. sez. 1^, 14 aprile 2006, n. 8818; Cass. sez. 2^, 28 febbraio 2006, n. 4506; Cass. sez. 10, 2 dicembre 2003, n. 18389; Cass. sez. lav., 19 settembre 2001, n. 11819; Cass. sez. 3^, 17 gennaio 2001, n. 587; Cass., sez. lav. 4 febbraio 1998, n. 1144; Cass. sez. 1^, 22 luglio 1996, n. 6573; nella giurisprudenza di merito, App. Brescia, sez. 1^, decr. 12 giugno 2008, P./Consob,), sia con piu' specifico riferimento al procedimento di opposizione alle sanzioni amministrative pecuniarie in materia di attivita' bancaria e di intermediazione finanziaria di cui (al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145) al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 (Cass. sez. 2^, 11 febbraio 2009, nn. 3401 e 3402; 16 febbraio 2009, n. 3752; Cass. sez. 2^, 4 luglio 2008, n. 18517; Cass. sez. 2^, 23 maggio 2008, n. 13393; Cass. sez. 2^, 29 aprile 2008, n. 10835; Cass, sez. 2^, 6 marzo 2007, n. 5139; Cass. sez. 2^, 15 dicembre 2006, n. 26944; Cass. sez. 1^, 22 dicembre 2004, n. 23783; per la giurisprudenza di merito, App. Roma 21 luglio 2004). Essa si fonda sui seguenti passaggi logico - argomentativi: a) l'autorita' pubblica ha piena discrezionalita' di agire contro uno qualunque dei coobbligati, in quanto la legge pone una responsabilita' solidale tra la persona giuridica ed i soggetti autori materiali delle violazioni, e, percio', i destinatari del decreto di applicazione delle sanzioni possono essere, congiuntamente o disgiuntamente, le persone giuridiche solidalmente obbligate con gli autori delle violazioni e gli autori stessi, secondo la scelta dell'autorita', che puo' agire contro entrambi i coobbligati o contro uno o l'altro di questi, in virtu' del vincolo intercorrente tra l'autore materiale della violazione e la persona giuridica; b) le posizioni dei coobbligati solidali sono autonome nei confronti del creditore; c) non sussiste alcun litisconsorzio necessario tra coobbligati solidali; d) sebbene l'oggetto del giudizio di opposizione a sanzione amministrativa sia l'accertamento negativo della pretesa dell'amministrazione espressa mediante l'ingiunzione, il procedimento e' pur sempre strutturato come impugnatorio dell'atto amministrativo; e) la legittimazione all'opposizione non discende dal mero interesse c.d. procedimentale: la legge legittima all'opposizione il soggetto "interessato" e tale e' non chi astrattamente abbia ricevuto la contestazione o alla cui condotta sia conseguita la sanzione, ma soltanto il soggetto colpito dall'ingiunzione; f) la legittimazione a proporre opposizione avverso il provvedimento sanzionatorio puo' derivare soltanto dall'interesse giuridico all'annullamento del provvedimento di cui il soggetto sia diretto destinatario, ossia a rimuovere il pregiudizio, derivante dall'essere il coobbligato l'immediato destinatario del provvedimento e la persona direttamente assoggettata, in forza di esso, al pagamento della sanzione in favore dell'autorita' emittente, mentre chi non e' destinatario dell'ingiunzione non ha nessun interesse a domandarne l'annullamento; nel caso in cui la societa' paghi, senza opposizione, si afferma che, parimenti, non puo' ravvisarsi un interesse giuridico della persona fisica a proporre l'opposizione; g) la legittimazione a proporre opposizione avverso il provvedimento sanzionatorio non puo' derivare da un interesse di fatto di uno dei coobbligati alla rimozione di esso; h) il condebitore non ingiunto potra' contestare il proprio obbligo di rispondere delle sanzioni e la sussistenza stessa della violazione nel giudizio di regresso promosso nei suoi confronti dalla societa', venendo in tal modo tutelato il suo diritto di difesa; e cio' perche': i) l'efficacia, riflessa del giudicato non si estende ai terzi che siano titolari, non gia' di un diritto dipendente dalla situazione definita in quel processo, ma di un diritto autonomo rispetto al rapporto giuridico definito con il giudicato stesso; j) nessun particolare rilievo riveste la specifica previsione dell'obbligo di regresso del coobbligato nei confronti dell'autore della violazione, in ragione dell'inefficacia nei confronti di quest'ultimo del decreto di applicazione della sanzione emesso nei confronti del primo, inefficacia la quale esclude che nel relativo giudizio, sia esso facoltativo od obbligatorio, possa fare stato l'accertamento del debito nei riguardi del coobbligato e che in esso il convenuto trovi un qualsiasi limite alla possibilita' di proporre tutte le eccezioni idonee a paralizzare la pretesa dell'attore, sia quanto al fondamento del provvedimento, sia quanto ai contenuti eventualmente emersi nel procedimento di opposizione, al quale egli non sia stato chiamato a partecipare. 7.1.c/2 - La tesi estensiva. Del tutto minoritario risulta, per converso, l'orientamento secondo il quale, in materia di sanzioni amministrative pecuniarie, la legittimazione a proporre l'opposizione sussiste anche in capo agli esponenti aziendali, tutti ritenuti titolari di un interesse effettivo ed attuale - oltre che giuridicamente rilevante - ad opporsi al decreto sanzionatorio sebbene non ingiunti del pagamento, essendo state le loro condotte puntualmente valutate dall'ente onde infliggere poi la sanzione per ciascuna condotta comminata. Una isolata pronuncia di questa Corte (Cass. sez. lav., 17 gennaio 1998, n. 415) ha, difatti, affermato il principio di diritto secondo il quale, in tema di violazioni soggette a sanzioni pecuniarie amministrative (nella specie, l'assunzione di un dipendente non per il tramite dell'ufficio provinciale del lavoro) il carattere solidale della responsabilita' della persona giuridica in ordine alla somma dovuta dal suo rappresentante, autore dell'illecito, comporta non solo che sia l'una che l'altro devono considerarsi interessati, ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 22, comma 1, a contestare la legittimita' della sanzione e quindi legittimati a proporre opposizione contro l'ordinanza-ingiunzione, ma anche che e' configurabile un litisconsorzio necessario - attivo e passivo - tra la persona giuridica ed il responsabile dell'illecito, che rende procedibile l'opposizione solo se ad entrambi sia assicurata la possibilita' di partecipare al giudizio". Si legge, a quest'ultimo proposito, in motivazione, che, allorquando l'opposizione a ordinanza- ingiunzione e' proposta dal solo trasgressore o, come nella specie, dal solo responsabile solidale (a ciascuno dei quali sia stata eseguita la dovuta contestazione), sorge il problema se sia da configurare il necessario litisconsorzio dell'altro soggetto interessato", e la risposta negativa non e' stata ritenuta convincente da quel collegio, sia per il rischio di un possibile contrasto di giudicati, sia per la tutela del diritto di difesa (un cenno alla problematica del litisconsorzio necessario e' altresi' contenuto nella pronuncia di cui a Cass. sez. 1^, 19 aprile 2000, n. 5085, che lo risolve a sua volta in senso affermativo, ... |
