SENTENZA N. 249

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300), promosso dal Tribunale di Salerno nel procedimento penale a carico di A. R. ed altri, con ordinanza del 20 ottobre 2010, iscritta al n. 31 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 9, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 6 luglio 2011 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi.

Ritenuto in fatto

1. – Il Tribunale di Salerno, con ordinanza del 20 ottobre 2010, pervenuta a questa Corte il 1° febbraio 2011 (r.o. n. 31 del 2011), ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300) per violazione degli artt. 3, 24, 76, in relazione all’art. 11, comma 1, lettera q), della legge 29 settembre 2000, n. 300 (Ratifica ed esecuzione dei seguenti Atti internazionali elaborati in base all’articolo K. 3 del Trattato sull’Unione europea: Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, del suo primo Protocollo fatto a Dublino il 27 settembre 1996, del Protocollo concernente l’interpretazione in via pregiudiziale, da parte della Corte di giustizia delle Comunità europee, di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 novembre 1996, nonché della Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, fatta a Parigi il 17 dicembre 1997. Delega al Governo per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica), 111 e 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.

Il rimettente dà atto che nel giudizio principale si procedeva per varie imputazioni di truffa aggravata ai danni dello Stato per l’ottenimento di finanziamenti pubblici formulate nei confronti di numerose società, i cui rappresentanti erano nella maggior parte dei casi imputati dei medesimi fatti-reato e che il tribunale, alla luce dell’orientamento accolto dalla Corte di cassazione con la sentenza del 19 giugno 2009, n. 41398, aveva invitato le società costituite mediante il legale rappresentante/imputato a eliminare la situazione di incompatibilità in cui versavano ai sensi dell’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001. Nella successiva udienza si erano costituite in giudizio due società, che avevano sollevato diverse eccezioni, lamentando, tra l’altro, che «i vari avvisi, di conclusione delle indagini o di fissazione dell’udienza preliminare, nonché lo stesso decreto che dispone il giudizio», erano stati notificati ai rispettivi legali rappresentanti, «che erano al contempo imputati nello stesso procedimento e quindi incompatibili, nella prospettazione difensiva, anche rispetto alla ricezione degli atti notificati»; sostenevano quindi le due società costituite di non avere avuto conoscenza del procedimento, se non tardivamente, e di essere state nell’impossibilità di difendersi a partire dalla fase delle indagini preliminari. Il tribunale si era pronunciato sulle eccezioni con un’ordinanza che, secondo il rimettente, non aveva risolto il problema posto dall’art. 43, comma 2, del d. lgs. n. 231 del 2001 di verificare l’effettiva conoscenza del procedimento non solo con riguardo alle due società costituitesi, ma anche in relazione a tutte le altre società rimaste contumaci per le quali la notificazione degli atti (a partire dall’avviso di conclusione delle indagini preliminari) era sempre avvenuta presso il legale rappresentante/imputato. Di qui la rilevanza della questione di legittimità costituzionale, sollevata d’ufficio, del citato art. 43, comma 2.

Il rimettente muove dal richiamo all’art. 39, comma 1, del d. lgs. n. 231 del 2001, la cui ratio, così come ricostruita dalla citata sentenza n. 41398 del 2009 della Corte di cassazione, andrebbe individuata nell’esigenza di salvaguardare l’autonomia dell’ente e di evitare l’ingerenza di un terzo nella sua sfera privata, rimettendo all’ente stesso ogni decisione al riguardo, «nel rispetto della stessa struttura e degli organi del soggetto collettivo», che comunque potrà scegliere se designare un nuovo legale rappresentante, se nominarne uno con poteri limitati alla sola costituzione in giudizio oppure se non costituirsi affatto.

Le problematiche derivanti dalla scelta legislativa indicata sorgerebbero proprio in riferimento al caso in cui l’ente rimanga inerte, dal momento che la norma censurata stabilisce che siano comunque valide le notificazioni eseguite mediante consegna al legale rappresentante, anche se imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo; ne discende, secondo il rimettente, che «allorquando la notificazione all’ente, cui è attribuito l’illecito amministrativo, è eseguita a mani del legale rappresentante, che sia al contempo imputato nel procedimento per speculari fattispecie criminose penali a lui ascritte, l’inerzia della società è difficilmente valutabile come libera scelta della stessa, apparendo in tal caso arduo stabilire se la decisione della mancata costituzione in giudizio sia da ascriversi agli organi all’uopo deputati a siffatta valutazione o a un difetto di informazione da parte dell’imputato/legale rappresentante che ebbe a ricevere l’atto e che versa in conflitto di interessi alla stregua del disposto di cui all’art. 39, co. 1, del d.lgs. cit., il quale ricollega l’ipotesi eccettuativa in essa contemplata alla mera posizione di imputato».

Osserva infatti il giudice a quo che a voler ritenere giustificata la soluzione legislativa di rimettere ogni decisione all’ente, occorrerebbe, affinché un valido procedimento valutativo si innesti, un’«utile» notificazione dell’atto, tale da mettere «effettivamente» in condizione l’ente e i suoi organi deliberativi di adottare la decisione del caso; è evidente, soggiunge il rimettente, che «se la notificazione avviene nelle mani dello stesso imputato/legale rappresentante (che ben potrebbe essere, anche in concreto, portatore di interesse contrapposto, laddove l’ente avesse, ad esempio, adottato, e intendesse dimostrarlo in giudizio, misure organizzative idonee a prevenire proprio reati della specie di quello verificatosi – art. 6, comma 1, lett. c) – ovvero intendesse dimostrare in giudizio che il legale rappresentante in realtà ha agito nel suo esclusivo interesse e a vantaggio suo o di terzi e non della società – art. 5, comma 2 – ), la decisione della costituzione in giudizio potrebbe essere compromessa dalla inerzia in mala fede assunta dal legale rappresentante ossia da quella parte non necessariamente coincidente sul piano difensivo-processuale con l’ente». Ad avviso del rimettente, ferma e impregiudicata la libertà di scelta dell’ente, si tratterebbe di assicurare l’effettiva possibilità di estrinsecazione di quella volontà mediante «un sistema di notificazione che prescinda dalla figura del legale rappresentante, affinché (…) la “contumacia, o ancor prima, l’inerzia, siano consapevoli” e non dovute a variabili esterne, difficilmente verificabili. Si tratta allora di garantire la effettiva conoscenza del processo anche all’ente, al quale peraltro ex artt. 34 e 36 del d. lgs. cit. si applicano le disposizioni del codice di procedura penale, comprese quelle relative all’imputato e all’indagato, in quanto compatibili».

Per l’effettività della tutela dell’ente, precisa il ricorrente, il momento conoscitivo dovrebbe retroagire necessariamente alla fase delle indagini preliminari, anch’essa connotata da momenti decisionali importanti; l’effettiva conoscenza del procedimento sarebbe indispensabile affinché le prerogative, le facoltà, i diritti riconosciuti all’imputato e ancor prima all’indagato, siano essi persone fisiche o enti, possano prendere corpo nell’ottica di una concreta difesa, «che per essere tale non può rimanere circoscritta a quella tecnica, - e per di più d’ufficio -, ma deve necessariamente ricomprendere in sé anche quella personale (ne discende che l’assistenza assicurata mediante la designazione di un difensore di ufficio non può in alcun modo esaurire la portata dei diritti di difesa, tra i quali se ne annoverano diversi di natura cd. personalissima, di esclusiva pertinenza del soggetto imputato)».

Il giudice a quo rileva poi che mentre rispetto al conflitto persona offesa/imputato possono trovare applicazione le altre norme in tema di notificazione previste dal codice di procedura penale, nel caso del conflitto ente/rappresentante legale si dovrebbe sempre procedere secondo le norme del codice di procedura civile (cui rinvia l’art. 154, comma 3, cod. proc. pen., richiamato dall’art. 43, comma 1, del d.lgs. n. 231 del 2001), norme queste ultime che delineano un sistema di notificazione comunque incentrato sul legale rappresentante, quale destinatario dell’atto da notificare; si manifesterebbe dunque «la irragionevolezza di un sistema che consente la notificazione al legale rappresentante incompatibile, perché in maniera sistematica e patologica presta il fianco a dubbi di efficacia. In altri termini, laddove, come nel caso di specie, fosse ritenuta, ciò nonostante, possibile la notificazione al soggetto per presunzione assoluta incompatibile, si dovrebbe giungere ad affermare che il controllo in concreto diventa un momento ...