LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

15 aprile 2011 n. 8621

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PIVETTI Marco - Presidente -

Dott. CARLEO Giovanni - Consigliere -

Dott. DIDOMENICO Vincenzo - Consigliere -

Dott. POLICHETTI Renato - Consigliere -

Dott. CARACCIOLO Giuseppe - rel. Consigliere -

ha pronunciato la seguente: sentenza sul ricorso 7874/2006 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE E MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE – ricorrenti -

contro

UTH SA, - controricorrente -

avverso la sentenza n. 202/2005 della COMM. TRIB. REG. di MILANO, depositata il 02/12/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 10/12/2010 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE CARACCIOLO;

udito per il ricorrente l’Avvocato T. B., che ha chiesto l’accoglimento; udito per il resistente l’Avvocato P. LEONARDO, che ha chiesto il rigetto; udito il P.M. In persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata, che ha concluso per l’accoglimento.

Fatto

1. Gli atti del giudizio di legittimità.

Il 27.2.2006 è stato notificato alla società “U. T. H. S.A.” (con sede in (OMISSIS)), un ricorso dell’Agenzia delle Entrate e del Ministero dell’Economia e delle Finanze per la cassazione della sentenza descritta in epigrafe (depositata 2.12.2005 e notificata il 28.12.2005), che ha rigettato l’appello principale proposto dall’Agenzia delle Entrate contro la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Milano n. 57/15/2004, che aveva accolto il ricorso proposto dalla predetta società contro il silenzio rifiuto al rimborso del credito di imposta IRPEG per l’anno 2002 (ammontante ad Euro 6.248.417,25, oltre interessi di legge) maturatosi in relazione ai dividendi distribuiti da una società con sede in Italia della quale la ricorrente società deteneva il 99,98% del capitale sociale.

Ha proposto controricorso (notificato il 5.4.2006) la società di diritto francese, illustrandolo poi con memoria.

La controversia è stata discussa alla pubblica udienza del 10,12,010, in cui il PG ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

2. I fatti di causa.

Con istanza di rimborso di data 14.2.2003 la società istante ha invocato l’applicazione dell’art. 10, par. 4, lett. b) della Convenzione italo-francese contro le doppie imposizioni ratificata con L. 7 gennaio 1992, n. 20, secondo cui alla società francese spetta la metà del credito di imposta che sarebbe spettato ad un soggetto di diritto italiano che avesse percepito i medesimi dividendi, e ciò dando atto che la società italiana – all’atto della corresponsione dei dividendi – non aveva operato alcuna ritenuta d’acconto sugli stessi, in applicazione del D.P.R. 600 del 1973, art. 27 bis, comma 3, che lo consente allorquando le “società madri” intendano avvalersi del regime di totale esenzione da ritenuta sui dividendi riconosciuto dalla Direttiva 90/435/CEE. Formatosi il silenzio rifiuto la società ha chiesto alla CTP di Milano – con ricorso di data 23.6.2003 – di ordinare il rimborso della somma dianzi indicata, pari al 50% del 56,25% (9/16) del dividendo distribuito. Non essendosi costituita l’Amministrazione Finanziaria innanzi al giudice di primo grado, quest’ultimo ha accolto integralmente la domanda della parte ricorrente, condannando l’Amministrazione alla rifusione delle spese di lite. Proponendo appello avanti alla CTR di Milano, l’Amministrazione Finanziaria non ha contestato la debenza del rimborso ma l’erroneità della sua quantificazione, da determinarsi previa detrazione di una ritenuta del 5% da operarsi non solo in proporzione della quota di credito di imposta effettivamente spettante a rimborso, ma anche in proporzione dell’ammontare dei dividendi distribuiti dalla società figlia, e ciò in applicazione delle specifiche previsioni contenute nella menzionata convenzione italo-francese (come delucidate dalla Circolare Ministeriale n. 151/E del 10.8.1994). L’appello è stato integralmente disatteso, con compensazione delle spese di lite del secondo grado di giudizio.

3. La motivazione della sentenza impugnata.

Il giudice di secondo grado ha motivato il proprio convincimento evidenziando che l’Agenzia non aveva contestato il diritto al rimborso, ma solo l’ammontare del medesimo. Ai sensi dell’art. 10, comma 4, lett. B della menzionata Convenzione risultavano, comunque, sussistenti le condizioni di fatto (tra cui la circostanza che la beneficiaria sia tassata in (OMISSIS)) e di diritto per disporre il rimborso integrale della somma richiesta, non risultando “convincenti” le argomentazioni svolte dall’Ufficio appellante a proposito della pretesa di operare una ritenuta sull’importo oggetto del rimborso.

4. Il ricorso per cassazione Il ricorso per cassazione è sostenuto da un unico (complesso) motivo di censura e, dichiarato il valore della causa nella misura di Euro 350.000,00, si conclude con la richiesta che sia cassata la sentenza impugnata, con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese processuali.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

5. Questione preliminare.

Preliminarmente necessita rilevare l’inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero delle Finanze.

Quest’ultimo non è stato parte del processo di appello (instaurato dopo il 1 gennaio 2001 – data di inizio dell’operatività delle Agenzie fiscali- dal solo Ufficio locale dell’Agenzia) sicché non ha alcun titolo che lo legittimi a partecipare al presente grado.

Sussistono giusti motivi, in considerazione del fatto che la giurisprudenza di questa Corte in tal senso si è formata in epoca successiva alla proposizione del ricorso, per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio di cassazione.

6. Il primo motivo d’impugnazione.

Il primo – complesso – motivo d’impugnazione è collocato sotto la seguente rubrica: “Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 27 bis; artt. 10 e 24 della Convenzione tra Italia e Francia ...resa esecutiva con L. 7 gennaio 1992, n. 20;

artt. 4, 5, e 7 Direttiva Consiglio CEE 23.7.1990 n. 90/435; art. 6 (ex art. 7) del Trattato Istitutivo..., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”.

A) Nel suo primo profilo di censura, la parte ricorrente muove dalla premessa che secondo il giudice d’appello per dare soluzione alla controversia debba farsi “applicazione diretta ed incondizionata degli art. 5, par. 1 Direttiva e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 27 bis, comma 1, con prevalenza sulle disposizioni convenzionali”, norme delle quali il medesimo giudice avrebbe però fatto “lettura parziale”. La prima norma prevede – in difetto di accordi bilaterali – che lo Stato in cui ha sede la società figlia sia privato della potestà impositiva sulla società madre (vietando di operare ritenute sui dividendi distribuiti) e la seconda fa attuazione interna di questo principio prevedendo l’esenzione solo e tassativamente della ritenuta di cui all’art. 27, comma 3, e cioè quella ordinaria di diritto interno prevista per gli utili corrisposti a non residenti.

Ove però la depurazione dei dividendi distribuiti sia assicurata da convenzioni bilaterali, secondo la ricorrente la ragione del divieto viene meno (come consente anche l’art. 7 della Direttiva), e non vi è ragione di escludere che il dividendo sia assoggettato a ritenuta alla fonte nello stato della società figlia, alla stessa stregua di quanto sarebbe stato per la società madre residente in Italia, e perciò con la ritenuta del 10% prevista dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 27, comma 1, nella lettera vigente all’epoca dei fatti, regolata giustificata dal fatto che la doppia imposizione a carico della società madre è esclusa, attesa la possibilità di questa di fruire del credito di imposta del D.P.R. n. 917 del 1986, ex art. 14. Alla stessa stregua per l’art. 10, par. 2, lett. a) della convenzione, che prevede una ritenuta sui dividendi distribuiti da società figlie, sul presupposto che l’art. 24, comma 2, prevede a favore della società madre una deduzione dall’imposta francese.

Nella sistematica di detto art. 10, par. 2, lett. A, intatti, la previsione di un’imposizione sui dividendi non superiore al 5%, nello stato della società erogante, costituisce presupposto perché la società madre possa richiedere il rimborso del credito d’imposta la cui funzione è appunto quella di elidere in capo al socio le conseguenze dell’imposizione già scontata dalla società, evitando la doppia imposizione sui dividendi. Detta imposizione dovrebbe operare sia sui dividendi che sul credito di imposta e la società di diritto francese – essendosi avvalsa del diritto di ottenere il rimborso del credito d’imposta – non avrebbe potuto pretendere di cumulare i benefici attribuiti dalla Convenzione e quelli attribuiti dalla Direttiva.

Si intende, insomma, dallo sviluppo degli argomenti formulati dalla parte ricorrente (e sopra riassunti) che quest’ultima insiste nella stessa tesi già formulata in secondo grado (per come si desume dalla narrativa della sentenza impugnata) secondo cui la ritenuta del 5% sarebbe duplice ed andrebbe operata non solo sull’importo del credito di imposta effettivamente spettante, ma anche sull’importo dei dividendi.

Non può perciò condividersi l’eccezione di parte controricorrente secondo cui l’Amministrazione ricorrente avrebbe in questa sede “abbandonato” l’assunto dell’applicazione della ritenuta del 5% sull’intero importo dei dividendi (con la conseguenza di formazione del giudicato sul diritto della società ricorrente al rimborso di almeno Euro 5.936.274,09) perché della fondatezza di questa eccezione non può trarsi conferma dalla circostanza che la ricorrente abbia erroneamente indicato in Euro 350.000,00 (appena di poco superiore al valore della ritenuta sul solo rimborso della quota del credito d’imposta) il valore della controversia ai fini della quantificazione del contributo unificato, e perciò in contraddizione con le conseguenze pecuniarie eventualmente connesse all’accoglimento del profilo principale della censura, appunto perché detta indicazione può essere la risultanza di un puro errore materiale e non ...