REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4951 del 2010, proposto da:

xxx S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio nonché quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra la medesima xxx S.p.a. con V. Costruzioni S.p.a. e Colacem Società Consortile a r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Claudio Tesauro e dall’Avv. Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Salaria, 259;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri e Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ufficio Amministrazione e Bilancio del Dipartimento della Protezione Civile;

nei confronti di

vari ricorrenti

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. I, n. 02829 dd. 23 febbraio 2010, resa tra le parti e concernente l’esclusione della ricorrente da gara indetta per la progettazione e la realizzazione di edifici residenziali nel territorio de L’Aquila; nonché per il risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati in primo grado.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per la ricorrente Società l’avv. Cintioli, nonché per la Presidenza del Consiglio dei Ministri l’Avvocato dello Stato Giovanni Palatiello in sede di preliminari e l’Avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli in sede di discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO
1.1. La ricorrente xxx S.p.a. ha presentato, in qualità di capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituendo con la V. Costruzioni S.p.a. e la C. Società Consortile a r.l., domanda di partecipazione alla “Procedura di selezione di operatori economici per la progettazione e realizzazione di edifici residenziali (n. 30 lotti costituiti ognuno da 5 edifici per un totale di 150 edifici) al di sopra di piastre sismicamente isolate”, indetta con bando del 22 maggio 2009 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile – Ufficio Amministrazione e Bilancio.

L’intervento andava realizzato nel territorio comunale de L’Aquila per le esigenze connesse all’immediata sistemazione alloggiativa della popolazione della Regione Abruzzo colpita dal sisma del 6 aprile 2009, a’ sensi del combinato disposto di cui all’art. 2, comma 9, del D.L. 28 aprile 2009 n. 39 convertito in L. 24 giugno 2009 n. 77, dell’art. 58 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, dell’art. 5, comma 2, dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri del 15 aprile n. 3775 e dell’art. 6 dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri del 19 maggio 2009 n. 3771.

Oggetto dell’affidamento era, in particolare, la progettazione esecutiva completa (strutturale, impiantistica, di sicurezza), previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta e la realizzazione di 30 lotti, ciascuno costituito da 5 edifici residenziali al di sopra di altrettante piastre sismicamente isolate, con importo complessivo unitario a corpo, chiavi in mano, a base d’appalto per ciascun lotto, costituito da 5 edifici, fissato in complessivi euro 11.000.000,00 (undicimilioni), da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va da subito evidenziato che, a’ sensi della lex specialis della gara, il plico recante l’offerta doveva pervenire “a pena di esclusione, in busta chiusa e sigillata, controfirmato dal legale rappresentante sui lembi di chiusura in modo che ne sia garantita l’integrità e la segretezza”.

A sua volta, e sempre secondo quanto disposto dalla lex specialis della gara, all’interno del plico medesimo dovevano essere inserite “tre diverse buste, contraddistinte rispettivamente con le lettere A (documenti relativi all’ammissione alla gara), B (offerta tecnica) e C (offerta economica), sigillate e controfirmate dal legale rappresentante su entrambi i lembi di chiusura”; era inoltre in facoltà dell’offerente includere nel plico stesso un’ulteriore busta D, sempre sigillata e controfirmata dal legale rappresentante su entrambi i lembi di chiusura, recante eventuali “offerte integrative”, comunque non vincolanti per l’offerta base e relative ad eventuali soluzioni tecnologiche, alle attrezzature e all’arredo.

Con verbale n. 3 del 5 giugno 2009, la Commissione di gara, nel procedere all’apertura dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti, ha testualmente rilevato che il plico del raggruppamento di cui è capogruppo la ricorrente “si presenta integro, regolarmente sigillato e conforme alle norme di gara, e contiene quattro buste (essendo stata presentata anche la busta D – Offerte integrative, prevista facoltativamente dal bando). La Commissione rileva che non risultano controfirmate le buste B (Offerta tecnica) e D(Offerte integrative), mentre la busta A (Documentazione integrativa) non è sigillata ma soltanto incollata e peraltro in maniera non completa. Poiché il bando prevede tali formalità a pena di esclusione la Commissione non procede all’apertura della busta A e ritiene insussistenti i presupposti per l’ammissione dell’impresa alle successive fasi della gara” (cfr. doc. 7 di parte ricorrente, riproposto anche nel presente giudizio di appello).

Con nota dd. 5 giugno 2009 il consulente legale di xxx ha significato alla stazione appaltante che, “preso atto della Vs. comunicazione che la busta A fosse incollata e firmata sui bordi mentre le buste Be D fossero sigillate ma carenti di firme sui lembi di chiusura, rilevato che tale evenienza non inficia l’ammissione alla gara in quanto le buste erano comunque contenute nel pacco esterno correttamente firmato e sigillato, chiedo ad ogni effetto, per conto della mia mandante, l’ammissione alla gara della RTI di cui la mia cliente è capo gruppo” (cfr. ibidem).

Nella successiva seduta del 7 giugno 2009, come riportato nel relativo verbale n. 4, la stessa Commissione, in esito al riesame di problematiche emerse nella precedente seduta, ha rilevato che “in disparte la questione della mancata controfirma sui lembi delle buste “B” e “D”, la busta “A” non risulta sigillata come richiesto dal bando di gara a pena di esclusione e pertanto, alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza costante in materia (ex multis, Cons. Stato, sentenza n. 357 del 2003) non risulta garantita la immodificabilità e la segretezza della busta stessa. I rappresentanti dell’impresa chiedono che sia verbalizzato il proprio contrario avviso mediante la seguente dichiarazione a verbale: “Premesso il carattere d’urgenza della procedura relativa alla gara d’appalto per la costruzione di alloggi in breve tempo, considerato che il plico esterno era completamente integro e sigillato con ceralacca su tutti i lembi di chiusura, che la busta A contestata era contenuta all’interno dello stesso ed era sigillata tramite collante e firmata sui lembi, che comunque il vizio di forma è irrilevante per l’ammissione alla gara, che la busta A contiene solo documentazione amministrativa, che i sottoscritti non erano presenti all’apertura del plico, avvenuta nella mattinata del giorno 5 giugno 2009, considerato inoltre che l’ammissione alla gara della suddetta RTI per l’ente appaltante e per la popolazione de L’Aquila può essere soltanto vantaggiosa, chiedono alla Commissione di rivedere il proprio giudizio”. La Commissione prende atto e conferma il proprio giudizio di non sussistenza dei presupposti per l’ammissione alle successive fasi di gara. Infatti, pur ritenendosi possibile superare il problema della mancata controfirma sui lembi delle buste B e D, la Commissione osserva che le motivazioni in precedenza, riguardo alla mancata sigillatura della busta A, non appaiono inficiate da quanto osservato dall’impresa, che non ha introdotto ulteriori elementi di valutazione rispetto a quelli già presi in esame dalla Commissione” (cfr. ibidem, doc. 11).

Va soggiunto che la Commissione aveva pure acquisito una bozza di parere sulla questione da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture – Struttura di riferimento Terremoto Abruzzo, in risposta alla richiesta formulata con nota Prot. n. 18029 del 5 giugno 2009 dal Direttore dell’Ufficio Amministrazione e Bilancio della Protezione Civile, nel senso che “le prescrizioni del bando che impongono la sigillatura del plico e delle buste interne allo stesso non possano ritenersi meramente formali, in quanto hanno la funzione di “assicurare la custodia e l’integrità delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche e di evitare ogni possibile contestazione e sospetto di manomissione, anche solo potenziale”; tuttavia, la sigillatura può ritenersi assolta anche con modalità non perfettamente rispondenti alle prescrizioni del bando, purché idonee ad assicurare l’integrità del plico nonché la paternità dello stesso” (cfr. ibidem, doc.10).

1.2. Avverso il provvedimento di esclusione dalla gara così disposto, nonché avverso tutti gli ulteriori atti ad esso prodromici e conseguenti (ossia la predetta bozza di parere reso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture – Struttura di riferimento Terremoto Abruzzo; per quanto occorrer possa, del capo del bando di gara relativo alle “Modalità di presentazione dell’offerta”, laddove prevede che il plico contenente l’offerta sarebbe dovuto pervenire “a pena di esclusione, in busta chiusa e sigillata, controfirmato dal legale rappresentante sui lembi di chiusura in modo che ne sia garantita l’integrità e la segretezza” e all’interno dello stesso avrebbero dovuto essere inserite “tre diverse buste, contraddistinte rispettivamente con le lettere “A”, “B” e “C”, sigillate e controfirmate dal legale rappresentante su entrambi i lembi di chiusura”, qualora si volesse ritenere che lo stesso prevedeva implicitamente un obbligo per l’offerente di sigillare il plico e le buste mediante l’utilizzo di ceralacca; di tutti gli atti di gara, non conosciuti; della nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile - Ufficio Amministrazione e Bilancio – Servizio delle Politiche Contrattuali, prot. n. 0019105, con la quale è stato comunicato alla ricorrente che la Commissione di gara si riunirà in seduta pubblica per “la lettura delle valutazioni delle offerte tecniche e l’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche per la formulazione delle proposte di aggiudicazione, in data 12 giugno 2009 alle ore 12”; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva che eventualmente fosse intervenuto nelle more del giudizio.

La ricorrente ha dedotto al riguardo violazione e falsa applicazione delle previsioni del bando che regolavano le modalità di presentazione del plico e delle buste in esso contenute e, così, del principio di segretezza delle offerte, violazione del principio della massima partecipazione, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, violazione dell’art. 6, comma 7, del D.L.vo 163 del 2006, per non avere la Stazione appaltante minimamente considerato le indicazioni fornite dall’Autorità sui contratti pubblici, seppur non vincolanti, violazione dell’art. 97 Cost.

xxx, nell’individuare la causa della propria esclusione dalla gara nella mancata sigillatura della busta “A” mediante l’utilizzo della ceralacca, ha in tal modo censurato l’erroneità di tale motivazione in quanto contrastante con le previsioni del bando, le quali invero si limitano a prescrivere una sigillatura delle buste idonea a garantire l’integrità e la segretezza, senza imporre l’uso della ceralacca: ed essendo la busta “A” chiusa e controfirmata, la stessa sarebbe pertanto pienamente conforme alle prescrizioni del bando di gara, posto che deve ritenersi consentito l’utilizzo di collante in quanto funzionale allo scopo e inoltre in quanto la busta non recava alcuna alterazione sulla controfirma, con conseguente rispetto dei principi enunciati dalla giurisprudenza in tema di integrità e di segretezza dei plichi.

xxx, inoltre, ha evidenziato come l’esclusione disposta nei propri confronti non potrebbe neppure trovare adeguato fondamento nel predetto parere reso dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, nel quale - contrariamente alla decisione assunta dalla Commissione di gara – si avvalorerebbe l’interpretazione elastica del principio di segretezza secondo il canone generale del favor per la massima partecipazione alle gare pubbliche.

1.3. Con decreto del Presidente della Sezione I^ del T.A.R. per il Lazio n. 2660 dd. 11 giugno 2009 emesso a’ sensi dell’art. 21, nono comma, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 come introdotto dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 è stata disposta l’ammissione con riserva della società ricorrente alla gara, “considerato … che l’adozione di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale è limitata dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 al caso in cui sussistano congiuntamente i requisiti del “fumus boni iuris” e della “estrema gravità ed urgenza”, tali da non consentire neppure la dilazione fino alla data della Camera di Consiglio, e che tali presupposti sembrano ricorrere nella situazione in oggetto”.

Con ordinanza collegiale n. 2884 dd. 25 giugno 2009, resa sempre dalla Sezione I^ del T.A.R. per il Lazio, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati, disponendo per l’effetto l’ammissione con riserva della ricorrente al prosieguo della procedura, “ritenuto che il ricorso, ad un primo esame, appare suscettibile di una valutazione favorevole, in relazione al primo motivo di ricorso concernente la mancata previsione nel bando dell’uso della ceralacca”.

1.4. Dal verbale di gara n. 6 dd. 12 giugno 1010 consta, quindi, che alle ore 19.00, anche alla presenza del finanziere Daniele De Lellis appositamente convocato dal Presidente della Commissione di gara, quest’ultima ha proceduto all’apertura della busta A predetta, la quale era stata in precedenza ricollocata unitamente alle altre nel relativo plico, quindi “nuovamente sigillato e controfirmato dai membri della Commissione”.

Ivi si legge che “la Commissione rileva che la busta B è sigillata e chiusa ma non controfirmata sui bordi, problema questo peraltro già ritenuto superabile dalla Commissione stessa; la busta D si presenta nelle stesse condizioni. La busta A – Documentazione amministrativa si presenta ora completamente aperta, senza che la stessa sia stata in alcun modo manomessa; la parte di lembo che in precedenza si presentava ancora incollata risulta ora all’evidenza scollata completamente, non essendo appunto la stessa chiusa e sigillata come richiesto, il che comprova ulteriormente quanto già sostenuto dalla Commissione in merito. La busta C è regolarmente confezionata secondo le norme di gara. La Commissione procede all’esame della busta n. 11, all’esito del quale ribadisce prioritariamente quanto sostenuto nei precedenti verbali in merito al confezionamento del plico. La Commissione accerta che il certificato della Camera di Commercio Industria Agricoltura e Artigianato non contiene la dicitura antimafia. La Commissione accerta tuttavia che sussiste identità soggettiva tra le cariche sociali dell’impresa ausiliaria xxx – per la quale è stato prodotto il certificato antimafia – e quelle dell’impresa xxx S.p.a., che possiede l’intero capitale sociale della prima. Pertanto, in conformità a quanto operato dalla Commissione in un precedente caso analogo … la Commissione ritiene comunque soddisfatto il requisito in parola. Pertanto la Commissione ritiene che sussistano i presupposti per l’ammissione alle successive fasi di gara, eccezion fatta per i rilievi già formulati in merito al confezionamento del plico oggetto del provvedimento della magistratura amministrativa” (cfr. ibidem, doc. 6).

1.5. Riammessa quindi xxx alla gara in forza dei testé riferiti provvedimenti giurisdizionali cautelari, la Commissione ha esaminato la ...