APPALTI PUBBLICI: Responsabile unico dei cantieri in materia di sicurezza

Premessa

Con
il presente approfondimento si intende dimostrare come la normativa
vigente in materia di sicurezza nei cantieri temporanei e mobili
disciplini in via generale il settore privato e non possa essere estesa
agli appalti pubblici, in quanto il legislatore ha voluto distinguere
tra appalti privati ed opere pubbliche, nelle quali è presente una
figura, il Responsabile Unico del Procedimento, assente nell\’ambito
civilistico e che invece costituisce il perno della realizzazione delle
opere di interesse collettivo.

Quest\’ultimo assume “ope legis” il
ruolo di responsabile dei lavori e in questa veste gli competono i
compiti e le responsabilità indicati dal D.lgs. n. 163/2006 e dal D.P.R.
n. 207/2010 come si evidenzierà di seguito attraverso l\’esame dei
singoli articoli della normativa.

Considerando
poi che la nomina del R.U.P. non è facoltativa, ma obbligatoria, e che
il responsabile dei lavori è fatto coincidere dalla legge con il R.U.P.
stesso, ne deriva che la nomina dell\’uno coincide obbligatoriamente con
quella dell\’altro, senza facoltà di deroghe da parte del committente
pubblico.

Evoluzione storica della legislazione

La
figura del responsabile unico del procedimento (RUP) è stata introdotta
dalla Legge 11-2-1994 n. 109 (c.d. “legge Merloni”) allo scopo di
assicurare, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il
controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo , determinati
in coerenza alla copertura finanziaria ed ai tempi di realizzazione del
programma, oltre che al corretto e razionale svolgimento delle
procedure (art. 7, comma 3, legge n. 109/94 cit.).

Al
riguardo il legislatore ha fatto espresso riferimento alla Legge
7-8-1990, n. 241, che ha istituito tale figura nelle pubbliche
amministrazioni^[1] , obbligandole ad individuare per ogni procedimento l\’unità responsabile.

La
riforma Merloni e le sue successive modifiche hanno ampliato di molto
le competenze del R.U.P. nell\’ambito dei lavori pubblici, estendendole
anche alla sicurezza nei cantieri; infatti il citato art. 7 della Legge^[2] prevede che Il regolamento
disciplini le ulteriori funzioni del responsabile del procedimento,
coordinando con esse i compiti, le funzioni e le responsabilità del
direttore dei lavori e dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante l\’esecuzione dei lavori,
previsti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 , e successive modificazioni^[3] .

Il
D.P.P. 21-12-1999, n. 554, con cui è stato approvato detto regolamento,
ha quindi normato la materia all\’art. 8, commi 2 e 3, attribuendo al
RUP circa 35 competenze. In particolare, per quanto interessa,
stabilisce che il responsabile del procedimento assume il ruolo di
responsabile dei lavori, qualora il soggetto che, nella amministrazione
aggiudicatrice rappresenta il committente, non intenda adempiere
direttamente agli obblighi dalle stesse norme previsti. La designazione
deve contenere l\’indicazione degli adempimenti di legge oggetto
dell\’incarico.^[4]

Inoltre
l\’art. 8, comma 3, del citato D.P.R. n. 554/1999 prevede che, salvo
diversa indicazione della stazione appaltante, il responsabile del
procedimento nello svolgimento dell\’incarico di responsabile dei lavori
svolga ben precise incombenze in materia di sicurezza del cantiere^[5] .

Negli ultimi anni si è assistito al completo superamento di tutte le disposizioni
preesistenti, sia in tema di opere pubbliche, che di sicurezza nei
cantieri; infatti con il D.lgs. 12-4-2006, n. 163 è stato approvato il
codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture,
che ha abrogato la legge n. 109/1994, mentre con il D.P.R. 5 ottobre
2010, n. 207 è stato emanato il nuovo regolamento di esecuzione ed
attuazione, che ha sostituito il D.P.R. n. 554/1999.

Per
quanto riguarda i cantieri, invece, con il D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81
si è provveduto al riordino ed al coordinamento delle norme vigenti in
materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, riunendole in un
Testo Unico.

Rispetto alla disciplina previgente,
le disposizioni oggi in vigore hanno introdotto significative novità,
che non hanno mancato di sollevare dubbi interpretativi tra gli
operatori, peraltro sorti in relazione alla legislazione degli anni \’90,
successivamente abrogata.

La disciplina del T.U. n. 81/2008 sulla sicurezza nei luoghi di lavoro

Per
comprendere come il legislatore abbia inteso coordinare i compiti del
RUP con le disposizioni in materia di sicurezza nei cantieri mobili,
occorre esaminare brevemente alcune norme del D.lgs. n. 81/2008 ed in
particolare l\’art. 89^[6] , il quale definisce:

• il committente ,
  come il soggetto per conto del quale l\’intera opera viene realizzata,
  indipendentemente da eventuali frazionamenti della sua realizzazione;
• il responsabile dei lavori : come il soggetto che può essere incaricato dal committente per svolgere i compiti ad esso attribuiti dal presente decreto.

Il
Testo Unico suddetto introduce anche una disciplina speciale per i
lavori pubblici, in quanto nello stesso art. 89 afferma che:

• nel caso di appalto di opera pubblica, il committente è il soggetto titolare del potere decisionale e di spesa relativo alla gestione dell\’appalto;
• sempre nel campo di applicazione del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il responsabile dei lavori è il responsabile del procedimento .

Dunque
nelle opere pubbliche la figura del committente viene individuata nel
dirigente dell\’amministrazione, visto che si fa riferimento alle
funzioni gestionali, proprie di tale categoria di dipendenti^[7] , mentre il responsabile dei lavori coincide con il responsabile del procedimento.

Analoga previsione speciale è contenuta nell\’art. 90, comma 1-bis, dello stesso D. Lgs. n. 81/2008^[8] ,
secondo cui per i lavori pubblici l\’osservanza delle misure e dei
principi generali di tutela durante la progettazione dell\’opera “avviene nel rispetto dei compiti attribuiti al responsabile del procedimento e al progettista”^[9] .

Un\’altra espressa salvaguardia della normativa sui contratti pubblici si riscontra all\’art. 100, comma 6-bis del T.U.^[10] , secondo il quale, di regola, il committente o il responsabile dei lavori, se nominato ,
deve assicurare che, in caso di subappalto, il datore di lavoro
dell\’impresa affidataria corrisponda al subappaltatore i compensi per
gli oneri della sicurezza senza operare ribassi e deve controllare che i
dirigenti ed i preposti della ditta siano in possesso di adeguata
formazione, precisando tuttavia subito dopo che “Nel
campo di applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e
successive modificazioni, si applica l\’ articolo 118, comma 4, secondo
periodo, del medesimo decreto legislativo^[11] ” .

Infine
l\’art. 101 del D. Lgs. n. 81/2008, in merito all\’obbligo del
committente o del responsabile dei lavori di trasmettere il piano di
sicurezza e di coordinamento a tutte le imprese invitate a presentare
offerte per l\’esecuzione dei lavori, precisa che “In caso
di appalto di opera pubblica si considera trasmissione la messa a
disposizione del piano a tutti i concorrenti alla gara di appalto”^[12] .

Dalla
semplice lettura di tali disposizioni risulta dunque di palmare
evidenza come il legislatore abbia inteso distinguere tra opere private
ed opere pubbliche, stabilendo per queste ultime delle previsioni
specifiche; la normativa sugli appalti pubblici di lavoro viene
considerata prevalente rispetto a quella del Testo Unico sulla
sicurezza, che assume nel settore specifico natura suppletiva.

I contenuti della normativa vigente per le opere pubbliche.

Il
codice dei contratti pubblici ha confermato i contenuti della
precedente legge “Merloni”, rafforzando ulteriormente il ruolo del
responsabile del procedimento, in quanto ad esso vengono attribuiti
tutti i compiti che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o
soggetti, come risulta dalla lettura dell\’art. 10^[13] .

A
sua volta il nuovo Regolamento di esecuzione ed attuazione ha aumentato
i compiti, già numerosi, del responsabile unico del procedimento
relativi alla sicurezza dei cantieri, con particolare riferimento al
ruolo di responsabile dei lavori previsto dal D.lgs. 9 aprile 2008, n.
81, così come modificato dal D.lgs. 3 agosto 2009, n. 106, completando
il percorso già avviato dal codice dei contratti pubblici^[14] .

Infatti in primo luogo il D.P.R. n. 207/2010 all\’art. 9, comma 2, recita: ” 2.
Il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni
affinché il processo realizzativo dell\’intervento risulti condotto in
modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla
qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità di qualsiasi altra disposizione di legge in materia” .

Il
successivo art. 10, comma 1, attribuisce al R.U.P. compiti
notoriamente propri del responsabile dei lavori, in quanto afferma:

1. Il responsabile del procedimento fra l\’altro: (…)

n) adotta gli atti di competenza a seguito delle iniziative e delle segnalazioni del coordinatore per l\’esecuzione dei lavori sentito il direttore dei lavori; (…)

u) trasmette agli organi competenti della amministrazione aggiudicatrice, sentito il direttore dei lavori, la
proposta del coordinatore per l\’esecuzione dei lavori di sospensione,
allontanamento dell\’esecutore o dei subappaltatori o dei lavoratori
autonomi dal cantiere o di risoluzione del contratto ; (…).

Il successivo comma 2 stabilisce in maniera inequivocabile che:

2. Il responsabile del procedimento assume il ruolo di responsabile dei lavori , ai fini del rispetto delle norme sulla sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro.

Il terzo comma infine prevede che:

3. Il responsabile del procedimento, nello svolgimento dell\’incarico di responsabile dei lavori , salvo diversa indicazione e fermi restando i compiti e le responsabilità di cui agli articoli 90, 93, comma 2, 99, comma 1, e 101, comma 1 , del Decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81:

a)
richiede la nomina del coordinatore per la progettazione e del
coordinatore per l\’esecuzione dei lavori e vigila sulla loro attività;

b)
provvede, sentito il direttore dei lavori e il coordinatore per
l\’esecuzione, a verificare che l\’esecutore corrisponda gli oneri della
sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle
imprese subappaltatrici senza alcun ribasso. (…).

Il
R.U.P. vede così confermati, nel più recente pronunciamento normativo, i
compiti e le responsabilità che il D.lgs. n. 81/2008 attribuisce al
responsabile dei lavori ( ” fermi restando ” ecc…),
salvo che il committente pubblico fornisca diverse indicazioni, ma esse
sono consentite solo per i due casi espressamente previsti dalle
lettere a) e b). E\’ questo l\’unico contenuto possibile della dicitura “salvo diversa indicazione” .

In ogni caso il RUP rimane titolare “ex lege” dei compiti e delle responsabilità sotto indicati:

• gli obblighi previsti per il committente o per il responsabile dei lavori (art. 90 d.lgs. n. 81/2008);
• l\’obbligo
  di controllare l\’operato del coordinatore per la progettazione e per
  l\’esecuzione dei lavori (art. 93, comma 2, d.lgs. cit.);
• l\’invio della notifica preliminare all\’Azienda Sanitaria ed alla Direzione Provinciale del Lavoro;
• la trasmissione a tutte le imprese del Piano di Sicurezza e Coordinamento.

Il rapporto tra i compiti del RUP e quelli del responsabile dei lavori.

Malgrado
la lettura delle norme illustrate sembri sufficientemente chiara,
alcuni autori ritengono che esse non comportino l\’automatica
attribuzione delle funzioni di responsabile dei lavori al RUP, ma che
tale incarico sia facoltativo, con il solo limite che, se esso viene
attribuito, il destinatario deve necessariamente essere il responsabile
del procedimento .

Secondo tale
opinione, formatasi durante l\’applicazione del D.lgs. n. 494/1996 e che
conteneva le medesime previsioni oggi inserite nel D.lgs. n. 81/2008,
anche nel settore pubblico non sarebbe possibile ritenere operante “l\’apparente
automatismo di corrispondenza soggettiva biunivoca tra detta area
funzionale e quella del responsabile unico del procedimento”^[15] , stante
il divieto dei c.d. automatismi funzionali di responsabilità nel
diritto penale del lavoro; si conclude pertanto che il committente
pubblico ha mera facoltà di delegare le proprie funzioni nei confronti
dell\’interessato, mediante un atto formale individuante i compiti
delegati ed espressamente accettato dal RUP destinatario.

Detta
opinione stride, almeno dall\’entrata in vigore del D.lgs. n. 81/2008,
con il tenore letterale delle norme sopra illustrate e quindi è in
contrasto con i criteri ermeneutici di cui all\’art. 12 preleggi c.c.^[16] .

Si
deve inoltre sottolineare come, per quanto riguarda il responsabile dei
lavori, gli articoli 89 e seguenti del citato D.lgs. usino il termine
di “incarico” o di “nomina” e mai di “delega”; quest\’ultima infatti, a
mente dell\’art. 16 dello stesso T.U., può essere effettuata dal datore
di lavoro^[17] , che negli appalti è costituito dall\’impresa esecutrice e non dal committente^[18] .

La
dottrina in esame non tiene inoltre conto del fatto che lo stesso T.U.
sulla sicurezza all\’art. 2 individua due figure, il dirigente ed il
preposto, a cui vengono attribuite iure proprio importanti attribuzioni in materia di sicurezza, senza necessità di specifici incarichi o deleghe,^[19] e pertanto analogamente può assegnare direttamente specifiche competenze al RUP.

Non
si comprende infine per quale motivo il divieto di automatismo
funzionale varrebbe solo per il RUP e non per il dirigente pubblico a
cui il T.U. n. 81/2008 attribuisce il ruolo di committente. Così come
nel settore privato, anche nel settore pubblico il soggetto committente
non è necessariamente qualificato nel settore delle costruzioni, potendo
ben possedere professionalità di altro genere (giuridiche, economiche,
mediche, ecc…), tanto da far autorevolmente denunciare possibili vizi di costituzionalità della responsabilità penale attribuita al committente stesso^[20] .

Al contrario, altra e più convincente dottrina afferma che “Nell\’ultima
formulazione dell\’art. 89 del D. Lgs. 81/2008, il responsabile dei
lavori nel campo di applicazione del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è
identificato nel responsabile del procedimento.”^[21] .

Il
nuovo regolamento è entrato in vigore 4 anni dopo l\’emanazione del
nuovo codice, cosicché per due anni il D.lgs. n. 81/2008 ed il D.P.P. n.
554/1999 hanno “convissuto”; si è posto il problema di quale fosse la
disposizione applicabile, visto che tra le due fonti del diritto
esisteva una rilevante discrasia.

L\’art. 8, comma 2, del citato regolamento del 1999 prevede infatti che
il responsabile del procedimento assuma il ruolo di responsabile dei
lavori, qualora il soggetto il quale rappresenta il committente non
intenda adempiere direttamente agli obblighi dalle stesse norme previsti^[22] .

La questione può essere facilmente risolta in base al noto principio espresso dall\’art. 15 – preleggi del codice civile – cosicché in detto arco temporale si deve ritenere superata, per
abrogazione tacita, la precedente disposizione regolamentare di cui
all\’art. 8, comma 2, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, che subordinava per
il RUP l\’assunzione del compito di responsabile dei lavori alla
espressione formale del soggetto committente^[23] .

Si
può quindi concludere sul punto affermando che il responsabile unico
del procedimento è titolare per diretta investitura normativa di tutte
le funzioni proprie del responsabile dei lavori e quindi dei correlativi
obblighi in materia di sicurezza e salute dei lavoratori “a prescindere anche da atti formali di individuazione dei singoli soggetti gravati dall\’obbligo di garanzia”^[24] .

Solo
in caso di espressa e diversa manifestazione di volontà del soggetto
che rappresenta il committente, il R.U.P. può non svolgere anche le
funzioni di responsabile dei lavori, ma si tratta dell\’eccezione che
conferma la regola^[25] .

I lavori eseguiti all\’interno della sede dell\’amministrazione

La normativa esaminata riguarda gli appalti eseguiti all\’esterno della
sede di lavoro, i quali, come si è visto, sono regolati dalle
disposizioni di cui agli artt. 89 e ss. del D.lgs. n. 81/2008, contenute
nel Titolo IV “Cantieri temporanei o mobili” e
nei quali la pubblica Amministrazione riveste il ruolo di committente,
mentre il datore di lavoro è rappresentato dall\’impresa esecutrice dei
lavori.

Diversa
è la disciplina per gli appalti da effettuarsi all\’interno della sede
degli uffici, dove la pubblica amministrazione è sia committente che
datore di lavoro; in tal caso infatti occorre far riferimento all\’art.
26 del D.lgs. n. 81/2008, contenuto nel Titolo I “Principi comuni”.

Anche per queste fattispecie il Testo Unico introduce una disciplina speciale nel caso di lavori pubblici; infatti il citato art. 26 , sancisce che: (…)

3. (…) Nel campo di applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ,
e successive modificazioni, tale documento (Documento unico di
valutazione dei rischi da interferenze, D.U.V.R.I, N.d.A.) è redatto, ai
fini dell\’affidamento del contratto, dal soggetto titolare del potere
decisionale e di spesa relativo alla gestione dello specifico appalto.
(…)

7. Per quanto non diversamente disposto dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ,
come da ultimo modificate dall\’articolo 8, comma 1, della legge 3
agosto 2007, n. 123, trovano applicazione in materia di appalti pubblici
le disposizioni del presente decreto.

Dunque lo stesso Testo unico sulla sicurezza riconosce valore prevalente alla
normativa speciale in materia di opere pubbliche, stabilendo
espressamente che il medesimo Testo unico si applichi solo in via
residuale.

Orbene, nel primo caso ( lavori interni alla sede istituzionale della pubblica amministrazione), il datore di lavoro è anche committente e
deve prevenire i rischi da interferenza che si possono generare per la
presenza di ditte appaltatrici durante l\’attività lavorativa dell\’Ente
pubblico; invece nel secondo caso ( cantieri esterni ), il datore di lavoro è l\’imprenditore affidatario dell\’appalto , il quale è il solo a cui la legge attribuisce la facoltà di delegare ad altri soggetti alcuni fra i suoi compiti e responsabilità.

In merito l\’art. 10, comma 1, lett. dd), del D.P.R. n. 207/2010 stabilisce che: “dd)
svolge, ai sensi dell\’articolo 16 del decreto legislativo 9 aprile
2008, n. 81, su delega del soggetto di cui all\’articolo 26, comma 3, del
predetto decreto legislativo, i compiti previsti nel citato articolo
26, comma 3, qualora non sia prevista la predisposizione del piano di
sicurezza e di coordinamento, ai sensi del decreto legislativo 9 aprile
2008, n. 81”.

Detta delega^[26] , riguarda pertanto una fattispecie eccezionale e
per questo non può essere estesa fino a divenire regola generale ed
universale, in contrasto con la normativa specifica dettata per le opere
pubbliche, stante il divieto previsto dall\’art. 14 c.d. Preleggi C.C.^[27]

Si rileva peraltro che solo nel caso in cui non sia prevista la predisposizione del piano di sicurezza e coordinamento , e
cioè nei lavori meno rilevanti, il datore di lavoro pubblico può
delegare espressamente al R.U.P. le funzioni in materia di sicurezza,
esulando la fattispecie dall\’ambito di applicazione del Titolo IV sui
cantieri temporanei e mobili^[28] .

L\’interpretazione letterale

In
conclusione, dalla interpretazione letterale della legislazione
vigente, che costituisce il criterio ermeneutico da utilizzare in via
prioritaria ai sensi dell\’art. 12 delle Disp. legge gen., emerge quanto
segue:

1. l\’art.
   10 del D.lgs. n. 163/2006 obbliga le pubbliche amministrazioni a
   nominare un responsabile unico del procedimento per ogni singolo
   intervento;
2. la suddetta figura del R.U.P. non esiste nell\’ambito dei lavori privati;
3. l\’art.
   89, comma 1, lett. c), del D.lgs. n. 81/2008, afferma che nell\’ambito
   delle opere pubbliche il responsabile dei lavori nei cantieri temporanei
   è il responsabile unico del procedimento;
4. l\’art.
   10, del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento contratti pubblici),
   attribuisce espressamente e direttamente al R.U.P. le competenze proprie
   del responsabile dei lavori (comma 1, lettere n) ed u) e comma 3),
   oltre a ribadire al comma 2 che il R.U.P. assume il ruolo del
   responsabile dei lavori;
5. dette disposizioni
   sottraggono pertanto all\’organo decisionale dell\’Amministrazione
   qualunque facoltà di modificare i compiti del R.U.P., anche come
   responsabile dei lavori, con la sola, limitata eccezione delle due
   fattispecie previste dal comma 3, lettere a) e b), per compiti che
   peraltro di regola sono attribuiti allo stesso R.U.P.-]

Da
quanto sopra emerge inequivocabilmente come l\’incarico di responsabile
unico del procedimento in materia di opere pubbliche comporti di regola
anche quello di responsabile dei lavori, senza la necessità di
formalizzare un ulteriore incarico e men che meno una delega.

La forma dell\’incarico di responsabile dei lavori

L\’incarico
di R.U.P. deve essere ovviamente formalizzato e il dipendente, nella
misura in cui esso rientri tra le mansioni attribuite alla qualifica di
inquadramento, non può rifiutarsi di espletarlo, così come già affermato
dalla Suprema Corte, relativamente alla delega facoltativamente
rilasciata dal datore di lavoro pubblico ad un dirigente o responsabile
di ufficio.

Al riguardo la Corte di Cassazione
afferma che nel settore pubblico è necessaria la forma scritta, stante
l\’esigenza di una formalizzazione dei rapporti organizzativi al fine di
predicare all\’esterno la posizione assunta all\’interno della strutture;
di conseguenza ” la predisposizione di ordini di servizio
per iscritto, di norme interne, di organigrammi e di deleghe scritte
facilitano la dimostrazione della sua esistenza” ^[29] .

Grava
inoltre sul dipendente l\’onere di rilevare eventuali carenze
formalizzandole correttamente all\’atto dell\’incarico, non essendo
consentito farlo tempo dopo ^[30] .

In
realtà il D.lgs. n. 81/2008 non ha fatto che recepire l\’orientamento
giurisprudenziale già seguito prima della sua emanazione, secondo cui i
dirigenti ed i preposti sono da considerare, per il fatto stesso di
essere inquadrati come tali, destinatari in proprio della osservanza dei
precetti antinfortunistici, indipendente dal conferimento di una delega
ad hoc.^[31]

In
proposito la Corte di Cassazione, oltre ad affermare che la veste di
dirigente fonda autonomamente la veste di garante per la sicurezza
nell\’ambito della sfera di responsabilità gestionale attribuita allo
stesso dirigente, indipendentemente da una delega del datore di lavoro,
ha anche statuito che il ruolo di dirigente non comporti necessariamente
poteri di spesa, senza per questo far venir meno le sue attribuzioni in
materia^[32] .

Tali
osservazioni valgono anche nella pubblica amministrazione, dove si
esclude che l\’organo di vertice dell\’Ente, chiamato dall\’art. 2, comma
1, lett. b), del t.u. ad individuare il dirigente datore di lavoro,
debba conferire ad esso una “delega”, in quanto il dirigente è già
titolare ex lege di una serie di attribuzioni di natura gestionale che
gli sono proprie.^[33]

Già da tempo la Suprema Corte ha riconosciuto che nell\’ambito delle pubbliche amministrazioni “l\’esigenza
della delega è superata ed assorbita dalla predeterminata suddivisione
dei servizi, delle attribuzioni e dei compiti e, per altro verso resa
superflua dall\’investimento della funzione tipica nonché dal suo
concreto esercizio secondo la disciplina prestabilita dalle norme
legislative e regolamentari sulla ripartizione interna ed istituzionale
delle specifiche competenze dell\’ente”^[34] . “D\’altra
parte, questa generale distinzione non può ritenersi superata nella
materia dell\’igiene del lavoro dall\’art. 4 del menzionato D.P.R. che
pone l\’obbligo di attuare le misure di igiene in esso stabilite a carico
dei “datori di lavoro, dei dirigenti e dei preposti che esercitano,
dirigono o sovraintendono alle attività … “, anzitutto perché il
suddetto obbligo, proprio per non trasformarsi in un\’ipotesi di
responsabilità obbiettiva, è loro devoluto “nell\’ambito delle rispettive
attribuzioni e competenze”, e perciò correlato anche in questo settore
con la normativa concernente l\’organizzazione e la distribuzione delle
competenze all\’interno della struttura pubblica” (ibid.).

Tale posizione è stata recentemente confermata dalla Sezione VI della medesima Corte ^[35] ; la medesima Suprema Magistratura ha infatti ritenuto sussistere la responsabilità ratione ufficii del
direttore dell\’ufficio tecnico comunale relativamente alla tutela
antinfortunistica dei dipendenti assegnati alla propria struttura ^[36] .

Non
si comprende dunque il motivo per cui il legislatore potrebbe
attribuire direttamente delle importanti funzioni in materia di
sicurezza ai dirigenti ed ai preposti delle strutture private e
pubbliche, mentre non potrebbe farlo nei confronti del responsabile
unico del procedimento, “figura centrale nelle funzioni
di gestione, di controllo e di vigilanza dell\’intero ciclo dell\’appalto
in relazione al programma triennale”^[37] , cioè del soggetto “sotto la cui diretta responsabilità e vigilanza” ,
come recita l\’art. 9, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, si eseguono le
fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo
intervento disciplinato dal codice dei contratti pubblici.

Ciò
non toglie che, per esigenze di chiarezza e funzionalità, sia opportuno
che nell\’incarico di RUP si faccia riferimento anche al ruolo di
responsabile dei lavori ed alle sue competenze di legge – generale e
speciale – in materia di sicurezza.

La normativa regionale

Le regioni hanno importanti competenze legislative sia in materia di sicurezza che di lavori pubblici.

L\’art.
117 Cost. infatti qualifica espressamente la materia della tutela e
sicurezza del lavoro tra quelle a competenza concorrente, cosicché
nell\’art. 1 del T.U. n. 81/2008 si legge che il ” decreto
legislativo persegue le finalità di cui al presente comma nel rispetto
delle normative comunitarie e delle convenzioni internazionali in
materia, nonché in conformità all\’articolo 117 della Costituzione e agli
statuti delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di
Trento e di Bolzano” .

Nel secondo
comma del medesimo art. 1 T.U. è contenuta anche la clausola di
cedevolezza, in base alla quale le disposizioni del decreto legislativo,
” riguardanti ambiti di competenza legislativa delle
regioni e province autonome, si applicano, nell\’esercizio del potere
sostitutivo dello Stato e con carattere di cedevolezza, nelle regioni e
nelle province autonome nelle quali ancora non sia stata adottata la
normativa regionale e provinciale e perdono comunque efficacia dalla
data di entrata in vigore di quest\’ultima”.

Per quanto riguarda gli appalti pubblici, l\’art. 4 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che le regioni e le province autonome:

1. esercitano
   la potestà normativa nelle materie oggetto del codice nel rispetto
   delle disposizioni relative ai settori di competenza esclusiva dello
   Stato (comma 1);
2. nelle materie di competenza
   concorrente esercitano la potestà normativa nel rispetto dei principi
   fondamentali contenuti nelle norme del presente codice, in particolare e
   per quanto di interesse, in tema di organizzazione amministrativa,
   compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del
   lavoro (comma 2);
3. nel rispetto dell\’articolo 117,
   comma secondo, Cost., non possono prevedere una disciplina diversa da
   quella del codice in relazione alle procedure di affidamento (esclusi i
   profili di organizzazione amministrativa), alle attività di
   progettazione e ai piani di sicurezza, alla stipulazione e
   all\’esecuzione dei contratti, ivi compresi la direzione dell\’esecuzione,
   la direzione dei lavori, la contabilità ed il collaudo, ad eccezione
   dei profili di organizzazione e contabilità amministrative (comma 3).

Anche
il codice dei contratti pubblici contiene la clausola di cedevolezza,
infatti il 4° comma dell\’articolo suddetto afferma che “Nelle
materie di competenza normativa regionale, concorrente o esclusiva, le
disposizioni del d.lgs. n. 163/2006 si applicano alle regioni nelle
quali non sia ancora in vigore la normativa di attuazione e perdono
comunque efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore della
normativa di attuazione adottata da ciascuna regione”.

L\’operatore
si trova così costretto ad un\’opera esegetica di particolare
complessità, dovendo verificare la situazione normativa esistente nel
territorio in cui opera, raffrontando la legge regionale con quella
nazionale, al fine di individuare la fonte del diritto applicabile alla
fattispecie concreta, magari anche alla luce delle interpretazioni via
via formulate dalla Corte Costituzione. Un lavoro improbo per un
giurista, difficilissimo, se non impossibile, per un professionista
tecnico o medico^[38] .

Non
potendo in questa sede esaminare le leggi emanate da tutte le regioni e
province autonome, ci si limiterà ad analizzare la situazione esistente
in una sola, con la speranza di fornire elementi ermeneutici utili
anche per la lettura delle norme esistenti in altre regioni.

Nelle Marche è in vigore la legge regionale 18 novembre 2008, n. 33^[39] ,
che si applica alla regione stessa, ai suoi enti dipendenti, agli enti
locali, ai soggetti finanziati dai medesimi, agli organismi da loro
costituiti o a loro collegati.

All\’art. 2 sono
riportate diverse definizioni, tra cui quelle delle varie figure
coinvolte negli appalti sotto il profilo della sicurezza, che ricalcano
sostanzialmente quelle del d.lgs. n. 81/2008; si può notare tuttavia
come la norma non preveda neppure la figura del responsabile dei lavori,
ma solo quella del R.U.P. a cui vengono attribuite competenze coincidenti con quelle del responsabile dei lavori stesso.

Per
meglio evidenziare come la legge regionale attribuisca al R.U.P. i
compiti che la legislazione nazionale affida al committente/responsabile
dei lavori, si ritiene utile riportare la seguente tabella sinottica.

L\’art.
12 della L.R. Marche attribuisce addirittura al R.U.P. un\’ulteriore
incombenza in materia di sicurezza che non si rinviene nel testo unico,
esso infatti recita: “1. Il responsabile unico del procedimento (RUP) ,
in occasione dell\’emissione dei certificati di pagamento degli acconti
in corso d\’opera, oltre alle comunicazioni previste dalle vigenti
disposizioni in materia di lavori o opere pubbliche:

a)
trasmette agli enti previdenziali e assicurativi, compresa la Cassa
edile qualora si tratti di impresa edile, i dati risultanti dal registro
di cui all\’articolo 11;

b)
verifica la regolare contabilità dei costi della sicurezza e, in caso
positivo, applica la detrazione, prevista a tutela dei lavoratori (…),
all\’importo liquidato dal direttore dei lavori, comprensivo
dell\’importo delle lavorazioni e dei costi della sicurezza. In caso di
esito negativo, apporta le necessarie rettifiche e applica la detrazione
prevista all\’importo rettificato, sempre comprensivo dell\’importo delle
lavorazioni e dei costi della sicurezza”.

La
regione Marche ha dunque praticamente dato per scontata l\’automatica
equivalenza tra RUP e responsabile dei lavori, senza minimamente fare
riferimento a nessuna formalità al riguardo, che si tratti di incarico o
di delega. Addirittura ha attribuito “ex lege” al responsabile del
procedimento ulteriori compiti in materia di sicurezza del cantiere,
anziché ad una delle altre figure previste dal T.U. n. 81/2008.

Conclusioni

Al
termine del presente lavoro, si può pertanto concludere che la vigente
normativa in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro e di opere
pubbliche ha chiarito definitivamente come, per regola generale, al
responsabile unico del procedimento siano attribuiti anche i compiti
propri del responsabile dei lavori nei cantieri temporanei e mobili.

Infatti
la stazione appaltante, anche qualora fornisca diversa indicazione, non
può comunque sottrarre al R.U.P. le funzioni caratteristiche della
figura di garanzia, come quelle relative al rispetto degli obblighi di
controllo dell\’operato del coordinatore per la progettazione e per
l\’esecuzione dei lavori, all\’invio della notifica preliminare e dalla
trasmissione a tutte le imprese del piano di sicurezza e coordinamento.

Tali
funzioni quindi non richiedono “deleghe” di sorta; si tratta infatti di
una scelta rientrante nella discrezionalità del legislatore ed analoga a
quella effettuata, sempre nell\’ambito della sicurezza nei luoghi di
lavoro, nei confronti del dirigente e del preposto.

L\’unica
eccezione, come tale non estendibile in via analogica, si verifica nel
caso i cui si tratti non di cantieri temporanei esterni, ma di lavori da
eseguire nel luogo di lavoro e per i quali sia necessario redigere il
piano di sicurezza e di coordinamento; in questa fattispecie infatti la
pubblica amministrazione svolge il ruolo di datore di lavoro e non di
committente.

Sia
in materia di sicurezza nel lavoro, che di appalti pubblici, il
legislatore costituzionale prevede la potestà legislativa concorrente
delle regioni a statuto ordinario. La norma attuativa della Regione
Marche conferma pienamente i principi dettati dallo Stato circa
l\’unitarietà tra la figura del responsabile del procedimento di un\’opera
pubblica e quella di responsabile dei lavori del cantiere, come due
facce della stessa medaglia.

Fonte: studiocataldi.it