APPALTI PUBBLICI: Busta non conforme significa esclusione per il partecipante (Consiglio Stato sez. IV, sentenza 10 marzo 2011 n. 1553)

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4951 del 2010, proposto da:

xxx S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio nonché quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra la medesima xxx S.p.a. con V. Costruzioni S.p.a. e Colacem Società Consortile a r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Claudio Tesauro e dall’Avv. Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Salaria, 259;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri e Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ufficio Amministrazione e Bilancio del Dipartimento della Protezione Civile;

nei confronti di

vari ricorrenti

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. I, n. 02829 dd. 23 febbraio 2010, resa tra le parti e concernente l’esclusione della ricorrente da gara indetta per la progettazione e la realizzazione di edifici residenziali nel territorio de L’Aquila; nonché per il risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati in primo grado.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell\’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per la ricorrente Società l’avv. Cintioli, nonché per la Presidenza del Consiglio dei Ministri l’Avvocato dello Stato Giovanni Palatiello in sede di preliminari e l’Avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli in sede di discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.1. La ricorrente xxx S.p.a. ha presentato, in qualità di capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituendo con la V. Costruzioni S.p.a. e la C. Società Consortile a r.l., domanda di partecipazione alla “Procedura di selezione di operatori economici per la progettazione e realizzazione di edifici residenziali (n. 30 lotti costituiti ognuno da 5 edifici per un totale di 150 edifici) al di sopra di piastre sismicamente isolate”, indetta con bando del 22 maggio 2009 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile – Ufficio Amministrazione e Bilancio.

L’intervento andava realizzato nel territorio comunale de L’Aquila per le esigenze connesse all’immediata sistemazione alloggiativa della popolazione della Regione Abruzzo colpita dal sisma del 6 aprile 2009, a’ sensi del combinato disposto di cui all’art. 2, comma 9, del D.L. 28 aprile 2009 n. 39 convertito in L. 24 giugno 2009 n. 77, dell’art. 58 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, dell’art. 5, comma 2, dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri del 15 aprile n. 3775 e dell’art. 6 dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri del 19 maggio 2009 n. 3771.

Oggetto dell’affidamento era, in particolare, la progettazione esecutiva completa (strutturale, impiantistica, di sicurezza), previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta e la realizzazione di 30 lotti, ciascuno costituito da 5 edifici residenziali al di sopra di altrettante piastre sismicamente isolate, con importo complessivo unitario a corpo, chiavi in mano, a base d’appalto per ciascun lotto, costituito da 5 edifici, fissato in complessivi euro 11.000.000,00 (undicimilioni), da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va da subito evidenziato che, a’ sensi della lex specialis della gara, il plico recante l’offerta doveva pervenire “a pena di esclusione, in busta chiusa e sigillata, controfirmato dal legale rappresentante sui lembi di chiusura in modo che ne sia garantita l’integrità e la segretezza”.

A sua volta, e sempre secondo quanto disposto dalla lex specialis della gara, all’interno del plico medesimo dovevano essere inserite “tre diverse buste, contraddistinte rispettivamente con le lettere A (documenti relativi all’ammissione alla gara), B (offerta tecnica) e C (offerta economica), sigillate e controfirmate dal legale rappresentante su entrambi i lembi di chiusura”; era inoltre in facoltà dell’offerente includere nel plico stesso un’ulteriore busta D, sempre sigillata e controfirmata dal legale rappresentante su entrambi i lembi di chiusura, recante eventuali “offerte integrative”, comunque non vincolanti per l’offerta base e relative ad eventuali soluzioni tecnologiche, alle attrezzature e all’arredo.

Con verbale n. 3 del 5 giugno 2009, la Commissione di gara, nel procedere all’apertura dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti, ha testualmente rilevato che il plico del raggruppamento di cui è capogruppo la ricorrente “si presenta integro, regolarmente sigillato e conforme alle norme di gara, e contiene quattro buste (essendo stata presentata anche la busta D – Offerte integrative, prevista facoltativamente dal bando). La Commissione rileva che non risultano controfirmate le buste B (Offerta tecnica) e D(Offerte integrative), mentre la busta A (Documentazione integrativa) non è sigillata ma soltanto incollata e peraltro in maniera non completa. Poiché il bando prevede tali formalità a pena di esclusione la Commissione non procede all’apertura della busta A e ritiene insussistenti i presupposti per l’ammissione dell’impresa alle successive fasi della gara” (cfr. doc. 7 di parte ricorrente, riproposto anche nel presente giudizio di appello).

Con nota dd. 5 giugno 2009 il consulente legale di xxx ha significato alla stazione appaltante che, “preso atto della Vs. comunicazione che la busta A fosse incollata e firmata sui bordi mentre le buste Be D fossero sigillate ma carenti di firme sui lembi di chiusura, rilevato che tale evenienza non inficia l’ammissione alla gara in quanto le buste erano comunque contenute nel pacco esterno correttamente firmato e sigillato, chiedo ad ogni effetto, per conto della mia mandante, l’ammissione alla gara della RTI di cui la mia cliente è capo gruppo” (cfr. ibidem).

Nella successiva seduta del 7 giugno 2009, come riportato nel relativo verbale n. 4, la stessa Commissione, in esito al riesame di problematiche emerse nella precedente seduta, ha rilevato che “in disparte la questione della mancata controfirma sui lembi delle buste “B” e “D”, la busta “A” non risulta sigillata come richiesto dal bando di gara a pena di esclusione e pertanto, alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza costante in materia (ex multis, Cons. Stato, sentenza n. 357 del 2003) non risulta garantita la immodificabilità e la segretezza della busta stessa. I rappresentanti dell’impresa chiedono che sia verbalizzato il proprio contrario avviso mediante la seguente dichiarazione a verbale: “Premesso il carattere d’urgenza della procedura relativa alla gara d’appalto per la costruzione di alloggi in breve tempo, considerato che il plico esterno era completamente integro e sigillato con ceralacca su tutti i lembi di chiusura, che la busta A contestata era contenuta all’interno dello stesso ed era sigillata tramite collante e firmata sui lembi, che comunque il vizio di forma è irrilevante per l’ammissione alla gara, che la busta A contiene solo documentazione amministrativa, che i sottoscritti non erano presenti all’apertura del plico, avvenuta nella mattinata del giorno 5 giugno 2009, considerato inoltre che l’ammissione alla gara della suddetta RTI per l’ente appaltante e per la popolazione de L’Aquila può essere soltanto vantaggiosa, chiedono alla Commissione di rivedere il proprio giudizio”. La Commissione prende atto e conferma il proprio giudizio di non sussistenza dei presupposti per l’ammissione alle successive fasi di gara. Infatti, pur ritenendosi possibile superare il problema della mancata controfirma sui lembi delle buste B e D, la Commissione osserva che le motivazioni in precedenza, riguardo alla mancata sigillatura della busta A, non appaiono inficiate da quanto osservato dall’impresa, che non ha introdotto ulteriori elementi di valutazione rispetto a quelli già presi in esame dalla Commissione” (cfr. ibidem, doc. 11).

Va soggiunto che la Commissione aveva pure acquisito una bozza di parere sulla questione da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture – Struttura di riferimento Terremoto Abruzzo, in risposta alla richiesta formulata con nota Prot. n. 18029 del 5 giugno 2009 dal Direttore dell’Ufficio Amministrazione e Bilancio della Protezione Civile, nel senso che “le prescrizioni del bando che impongono la sigillatura del plico e delle buste interne allo stesso non possano ritenersi meramente formali, in quanto hanno la funzione di “assicurare la custodia e l’integrità delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche e di evitare ogni possibile contestazione e sospetto di manomissione, anche solo potenziale”; tuttavia, la sigillatura può ritenersi assolta anche con modalità non perfettamente rispondenti alle prescrizioni del bando, purché idonee ad assicurare l’integrità del plico nonché la paternità dello stesso” (cfr. ibidem, doc.10).

1.2. Avverso il provvedimento di esclusione dalla gara così disposto, nonché avverso tutti gli ulteriori atti ad esso prodromici e conseguenti (ossia la predetta bozza di parere reso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture – Struttura di riferimento Terremoto Abruzzo; per quanto occorrer possa, del capo del bando di gara relativo alle “Modalità di presentazione dell’offerta”, laddove prevede che il plico contenente l’offerta sarebbe dovuto pervenire “a pena di esclusione, in busta chiusa e sigillata, controfirmato dal legale rappresentante sui lembi di chiusura in modo che ne sia garantita l’integrità e la segretezza” e all’interno dello stesso avrebbero dovuto essere inserite “tre diverse buste, contraddistinte rispettivamente con le lettere “A”, “B” e “C”, sigillate e controfirmate dal legale rappresentante su entrambi i lembi di chiusura”, qualora si volesse ritenere che lo stesso prevedeva implicitamente un obbligo per l’offerente di sigillare il plico e le buste mediante l’utilizzo di ceralacca; di tutti gli atti di gara, non conosciuti; della nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile – Ufficio Amministrazione e Bilancio – Servizio delle Politiche Contrattuali, prot. n. 0019105, con la quale è stato comunicato alla ricorrente che la Commissione di gara si riunirà in seduta pubblica per “la lettura delle valutazioni delle offerte tecniche e l’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche per la formulazione delle proposte di aggiudicazione, in data 12 giugno 2009 alle ore 12”; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva che eventualmente fosse intervenuto nelle more del giudizio.

La ricorrente ha dedotto al riguardo violazione e falsa applicazione delle previsioni del bando che regolavano le modalità di presentazione del plico e delle buste in esso contenute e, così, del principio di segretezza delle offerte, violazione del principio della massima partecipazione, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, violazione dell’art. 6, comma 7, del D.L.vo 163 del 2006, per non avere la Stazione appaltante minimamente considerato le indicazioni fornite dall’Autorità sui contratti pubblici, seppur non vincolanti, violazione dell’art. 97 Cost.

xxx, nell’individuare la causa della propria esclusione dalla gara nella mancata sigillatura della busta “A” mediante l’utilizzo della ceralacca, ha in tal modo censurato l’erroneità di tale motivazione in quanto contrastante con le previsioni del bando, le quali invero si limitano a prescrivere una sigillatura delle buste idonea a garantire l’integrità e la segretezza, senza imporre l’uso della ceralacca: ed essendo la busta “A” chiusa e controfirmata, la stessa sarebbe pertanto pienamente conforme alle prescrizioni del bando di gara, posto che deve ritenersi consentito l’utilizzo di collante in quanto funzionale allo scopo e inoltre in quanto la busta non recava alcuna alterazione sulla controfirma, con conseguente rispetto dei principi enunciati dalla giurisprudenza in tema di integrità e di segretezza dei plichi.

xxx, inoltre, ha evidenziato come l’esclusione disposta nei propri confronti non potrebbe neppure trovare adeguato fondamento nel predetto parere reso dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, nel quale – contrariamente alla decisione assunta dalla Commissione di gara – si avvalorerebbe l’interpretazione elastica del principio di segretezza secondo il canone generale del favor per la massima partecipazione alle gare pubbliche.

1.3. Con decreto del Presidente della Sezione I^ del T.A.R. per il Lazio n. 2660 dd. 11 giugno 2009 emesso a’ sensi dell’art. 21, nono comma, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 come introdotto dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 è stata disposta l’ammissione con riserva della società ricorrente alla gara, “considerato … che l’adozione di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale è limitata dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 al caso in cui sussistano congiuntamente i requisiti del “fumus boni iuris” e della “estrema gravità ed urgenza”, tali da non consentire neppure la dilazione fino alla data della Camera di Consiglio, e che tali presupposti sembrano ricorrere nella situazione in oggetto”.

Con ordinanza collegiale n. 2884 dd. 25 giugno 2009, resa sempre dalla Sezione I^ del T.A.R. per il Lazio, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati, disponendo per l’effetto l’ammissione con riserva della ricorrente al prosieguo della procedura, “ritenuto che il ricorso, ad un primo esame, appare suscettibile di una valutazione favorevole, in relazione al primo motivo di ricorso concernente la mancata previsione nel bando dell’uso della ceralacca”.

1.4. Dal verbale di gara n. 6 dd. 12 giugno 1010 consta, quindi, che alle ore 19.00, anche alla presenza del finanziere Daniele De Lellis appositamente convocato dal Presidente della Commissione di gara, quest’ultima ha proceduto all’apertura della busta A predetta, la quale era stata in precedenza ricollocata unitamente alle altre nel relativo plico, quindi “nuovamente sigillato e controfirmato dai membri della Commissione”.

Ivi si legge che “la Commissione rileva che la busta B è sigillata e chiusa ma non controfirmata sui bordi, problema questo peraltro già ritenuto superabile dalla Commissione stessa; la busta D si presenta nelle stesse condizioni. La busta A – Documentazione amministrativa si presenta ora completamente aperta, senza che la stessa sia stata in alcun modo manomessa; la parte di lembo che in precedenza si presentava ancora incollata risulta ora all’evidenza scollata completamente, non essendo appunto la stessa chiusa e sigillata come richiesto, il che comprova ulteriormente quanto già sostenuto dalla Commissione in merito. La busta C è regolarmente confezionata secondo le norme di gara. La Commissione procede all’esame della busta n. 11, all’esito del quale ribadisce prioritariamente quanto sostenuto nei precedenti verbali in merito al confezionamento del plico. La Commissione accerta che il certificato della Camera di Commercio Industria Agricoltura e Artigianato non contiene la dicitura antimafia. La Commissione accerta tuttavia che sussiste identità soggettiva tra le cariche sociali dell’impresa ausiliaria xxx – per la quale è stato prodotto il certificato antimafia – e quelle dell’impresa xxx S.p.a., che possiede l’intero capitale sociale della prima. Pertanto, in conformità a quanto operato dalla Commissione in un precedente caso analogo … la Commissione ritiene comunque soddisfatto il requisito in parola. Pertanto la Commissione ritiene che sussistano i presupposti per l’ammissione alle successive fasi di gara, eccezion fatta per i rilievi già formulati in merito al confezionamento del plico oggetto del provvedimento della magistratura amministrativa” (cfr. ibidem, doc. 6).

1.5. Riammessa quindi xxx alla gara in forza dei testé riferiti provvedimenti giurisdizionali cautelari, la Commissione ha esaminato la documentazione amministrativa dalla stessa presentata e le relative offerte tecnica ed economica, in relazione alle quali è stato attribuito il punteggio complessivo di 49,77 punti, con conseguente collocazione della ricorrente medesima al 21° posto della graduatoria ed aggiudicazione della gara alle imprese collocate nei primi 16 posti della graduatoria.

1.6. xxx ha conseguentemente proposto motivi aggiunti di ricorso avverso gli atti che hanno determinato la propria collocazione al 21° posto in graduatoria, ivi compresi i verbali, le operazioni di gara, la valutazione dell’offerta tecnica, il capitolato e tutti gli altri atti connessi, presupposti o conseguenti, tra i quali la nota del 16 giugno 2009, prot. 0021045, inviata via fax in pari data, con la quale la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile, ha comunicato alla ricorrente l’elenco delle sedici società aggiudicatarie della gara, il provvedimento di aggiudicazione non conosciuto nei suoi estremi, i verbali nn. 6 e 7 relativi alle sedute di gara del 12 giugno 2009, durante le quali la stazione appaltante ha proceduto, rispettivamente, all’esame della documentazione amministrativa e dell’offerta economica presentate dalla società ricorrente; il verbale contenente la valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente, avvenuta in seduta riservata in data 12 giugno 2009; il verbale di gara n. 5 contenente la valutazione delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti ed i relativi punteggi attribuiti dalla Commissione; e, – per quanto occorrer possa – gli artt. 10, 11 e 12 del capitolato speciale d’appalto, laddove individuano la normativa relativa al contenimento energetico degli edifici cui i progetti avrebbero dovuto ispirarsi e i criteri di valutazione delle offerte, qualora si volesse ritenere che in base ad essi residui un qualche margine di discrezionalità in capo alla Commissione di gara nell’attribuzione del punteggio relativo al grado di efficienza energetica e qualità degli impianti.

xxx ha pure chiesto il risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza degli atti impugnati.

La ricorrente ha dedotto al riguardo, con un primo ordine di censure, difetto assoluto di motivazione, violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa, violazione del principio della parità di trattamento tra i concorrenti, eccesso di potere, illogicità, irragionevolezza, disparità di trattamento, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, contraddittorietà, violazione delle norme in punto di rendimento energetico degli edifici contenute nella L. 9 gennaio 1991 n. 10, nel D.L.vo 19 agosto 2005 n. 192 come integrato dal D.L.vo 29 dicembre 2006 n. 11 e nel D.L.vo 30 maggio 2008 n. 115, violazione degli artt. 10, 11 e 12 del Capitolato di gara, ulteriore violazione della lex specialis di gara, violazione della parità di trattamento tra i concorrenti sotto ulteriore profilo, eccesso di potere e disparità di trattamento.

xxx, in buona sostanza, ha con ciò censurato innanzitutto l’illegittimità della valutazione dell’offerta tecnica da essa presentata in quanto avvenuta mediante attribuzione di un mero punteggio numerico, senza indicazione delle relative ragioni e senza che dallo stesso sia possibile ricostruire l’iter logico giuridico seguito dalla Commissione in sede di valutazione: e ciò, stante la mancanza di stringenti e specifiche previsioni del bando o del capitolato in relazione alla valutazione delle offerte e dell’attribuzione del punteggio.

La ricorrente ha evidenziato in tal senso l’estrema genericità dei criteri di assegnazione dei punteggi contenuti nel capitolato di gara, avuto particolare riguardo alle voci inerenti il “grado di efficienza energetica e qualità degli impianti”, il “grado di miglioramento dei parametri minimi di sostenibilità ambientale” e la “qualità architettonica e delle finiture degli alloggi interni”, in relazione alle quali ha ottenuto il coefficiente pari a soli 2 punti (convertiti, mediante la formula aritmetica prevista dal Capitolato, in 1,43 punti) rispetto ai 10 a disposizione, da essa reputati inadeguati rispetto alla qualità dell’offerta presentata ed inspiegabili in quanto non riconducibili, attraverso la motivazione, a specifiche voci o sottovoci ricomprese nel paradigma di valutazione predefinito dalla lex specialis di gara.

Sotto ulteriore profilo, xxx ha poi censurato l’illogicità, la contraddittorietà e l’irragionevolezza dell’attribuzione dei punteggi per le voci dell’offerta tecnica inerenti l’efficienza energetica, la sostenibilità ambientale e le finiture degli edifici.

Con riguardo all’efficienza energetica, xxx ha in particolare richiamato le disposizioni dettate in materia dalla L. 10 del 1991, dal D.L.vo n. 192 del 2005 e successive integrazioni, nonché dal D.L.vo 115 del 2008, inerenti alle metodologie di calcolo delle prestazioni energetiche ed ai criteri per la certificazione energetica degli edifici, evidenziando come molte delle offerte delle imprese aggiudicatarie abbiano ottenuto, per tale voce, un punteggio maggiore, nonostante l’indice di prestazione energetica fosse asseritamente peggiore di quello dell’edificio da essa progettato e inserito nella migliore classe energetica A: dal che discende la contestazione della ricorrente per il punteggio attribuitole per tale voce e che essa reputa illegittimo in quanto da essa reputato contrastante non solo con i criteri di logicità e ragionevolezza, ma anche con i dati oggettivi che attesterebbero il minor consumo di energia elettrica assicurato dalla propria offerta.

xxx ha – altresì – sostenuto che l’attribuzione del punteggio per il parametro tecnico dell’efficienza energetica avrebbe dovuto ancorarsi a dati oggettivi, come prefissati dalla normativa vigente in materia di rendimento energetico degli edifici, con la conseguenza che la Commissione avrebbe dovuto limitarsi, sulla base di un accertamento tecnico privo di discrezionalità, a prendere atto delle certificazioni fornite dagli offerenti, attribuendo automaticamente un punteggio proporzionato ai dati dichiarati in ordine alla prestazione energetica dell’edificio e della classe energetica di appartenenza.

Ove ciò fosse stato, la ricorrente reputa che avrebbe conseguito l’aggiudicazione della gara.

xxx, inoltre, avuto riguardo al parametro relativo alla sostenibilità ambientale, ha evidenziato che ad essa è stato attribuito il coefficiente pari a 2, convertito mediante la formula aritmetica prevista dal Capitolato in 1,43 punti; tuttavia, poiché a suo avviso sussisterebbe una sostanziale equivalenza sul punto di tutte le offerte presentate, l’attribuzione del punteggio predetto risulterebbe macroscopicamente incoerente ed irragionevole, anche in considerazione della prevista installazione nel proprio progetto di una serie di impianti volti al risparmio di risorse idriche.

xxx, anche con riferimento al parametro relativo alle finiture degli edifici, rimarca di aver ottenuto al riguardo il coefficiente 2, pur a fronte dell’asserita circostanza per cui le opere di finitura descritte nelle offerte delle imprese utilmente collocate in graduatoria, ed in particolare quelle della W.B. e del Consorzio Stabile C.S. S.p.a., siano di qualità pari o inferiore a quelle del proprio progetto, e nondimeno valutate con coefficiente più elevato.

Da ultimo, xxx ha dedotto, sotto un ulteriore profilo, l’illegittimità dell’ammissione alla gara delle società aggiudicatarie ATI E. 1 S.r.l. – Cspa – Alfa Costruzioni 2008 S.r.l., nonché dell’Impresa Costruzioni Ing. Raffaello P. S.r.l. e della Cosbau S.p.a., reputando che le stesse non abbiano comprovato la sussistenza dei requisiti minimi impiantistici mediante la presentazione delle certificazioni di cui alla L. 10 del 1991.

1.8. Si è costituita nel giudizio di primo grado la Presidenza del Consiglio dei Ministri, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti allo stesso.

1.9. Con ordinanza n. 1302 dd. 22 ottobre 2009 il T.A.R. adito ha ordinato xxx di notificare i motivi aggiunti nei confronti di tutte le imprese aggiudicatarie dell’appalto ai fini dell’integrazione del contraddittorio.

1.10. Dopo tali adempimento si sono singolarmente costituite in giudizio l’Impresa Costruzioni Ing. Raffaello P. S.r.l., la Wood Beton S.p.a., la Donati S.p.a. e la Cosbau S.p.a., deducendo l’inammissibilità o l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti e concludendo comunque per la reiezione delle impugnative avversarie.

2.1. Con sentenza n. 2829 dd. 23 febbraio 2010 la Sezione I^ del T.A.R. per il Lazio ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio e ha dichiarato improcedibile il ricorso per motivi aggiunti, condannando la ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio per complessivi € 10.000,00.-, da suddividersi in parti eguali tra le Amministrazioni resistenti e le imprese controinteressate costituitesi in giudizio.

2.2. Giova sin d’ora evidenziare che il giudice di primo grado è pervenuto alla reiezione del ricorso introduttivo del giudizio rilevando che con l’impugnato verbale n. 3 del 5 giugno 2009 è stata ritenuta l’insussistenza, in capo al raggruppamento di cui è capogruppo la ricorrente, dei presupposti per l’ammissione alle successive fasi di gara in quanto, a seguito dell’apertura del plico contenente l’offerta, che è risultato integro e regolarmente sigillato conformemente alle norma di gara, le buste, ivi contenute, “B” (offerta tecnica) e “D” (offerte integrative) non sono risultate controfirmate, mentre la “busta “A” (Documentazione integrativa) “non è sigillata ma soltanto incollata e peraltro in maniera non completa”, e “poiché il bando prevede tali formalità a pena di esclusione la Commissione non procede all’apertura della busta A”.

Tale giudizio è stato quindi confermato, sempre secondo la tesi sviluppata nella sentenza, nella susseguente sede di riesame, come riferito nel verbale n. 4 della seduta del 7 giugno 2009, nella testuale considerazione che “in disparte la questione della mancata controfirma sui lembi delle buste B e D, la busta A non risulta sigillata come richiesto dal bando di gara a pena di esclusione e pertanto, alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza costante in materia…non risulta garantita la immodificabilità e la segretezza della busta stessa”, nel mentre la Commissione medesima ha reputato di poter superare la circostanza della mancata controfirma sui lembi delle buste B e D, e di dover ribadire le motivazioni espresse in ordine alla “mancata sigillatura della busta A”.

Il T.A.R. rimarca, quindi, che xxx ha individuato la causa della propria esclusione dalla gara nella mancata sigillatura della busta A mediante l’utilizzo della ceralacca, e questo pur a fronte di previsioni della lex specialis che si limitavano a prescrivere una chiusura delle buste idonea a garantire l’integrità dei plichi e la segretezza del loro contenuto, nonché della circostanza che la busta di cui trattasi non recava alcuna alterazione sulla controfirma.

Il giudice di primo grado ha respinto gli argomenti di xxx testé riassunti, rilevando a sua volta che se occorre concordare con quanto affermato da quest’ultima circa l’assenza, nel bando di gara, di precise prescrizioni in ordine alle modalità di sigillatura delle buste – e, segnatamente, circa l’obbligo di utilizzo della ceralacca – va peraltro rilevata l’erroneità dell’assunto della medesima xxx laddove riconduce la ragione della propria esclusione dalla gara al mancato utilizzo della ceralacca quale mezzo per realizzare la prescritta sigillatura.

Secondo il T.A.R., infatti, “i verbali di gara, il cui contenuto è stato sopra riportato, nessun cenno recano alla mancata sigillatura con ceralacca, identificando piuttosto la causa dell’esclusione della ricorrente dalla gara nella mancanza, con riferimento alla busta A, di qualsivoglia sigillatura (“non è sigillata in alcun modo”) e all’essere essa “soltanto incollata e peraltro in maniera non completa”: e, se così è, ad avviso dello stesso giudicante perde rilievo nell’economia di causa, “…il suggerito parametro di verifica di legittimità costituito dall’assenza, nel bando di gara, di un obbligo relativo all’uso della ceralacca. La questione si sposta, quindi, all’accertamento della sussistenza dei presupposti per ritenere che vi sia stata una sigillatura della busta, incontrovertibile essendo che, alla luce delle prescrizioni recate dal bando, la sigillatura sia richiesta a pena di esclusione. La verifica del rispetto di tale modalità di presentazione dell’offerta non può che basarsi sui dati riportati nei gravati verbali, il cui contenuto fa fede fino a querela di falso. Entrambi tali verbali riferiscono che la busta, oltre a non essere sigillata, è incollata peraltro in maniera non completa.

Deve quindi attribuirsi rilievo decisivo ed assorbente, ai fini del decidere, alla rilevata incompleta chiusura della busta, il che rende recessivo il profilo inerente l’utilizzo di collante per la chiusura in quanto, pur non richiedendo il bando l’utilizzo della ceralacca, la verifica in ordine alla legittimità dell’uso di collante non consente comunque di superare la rilevata non completa chiusura della busta, costituendo tale circostanza elemento idoneo a far ritenere il mancato assolvimento all’onere di procedere alla sigillatura della busta “in modo che ne sia garantita l’integrità e segretezza” , come prescritto dal bando di gara. Se, invero, sulla base di un’interpretazione elastica, come anche affermato nel parere – anch’esso impugnato – reso dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici in risposta ad apposito quesito inoltrato dalla Commissione di gara, l’onere di sigillatura delle buste può ritenersi assolto anche con modalità non perfettamente rispondenti alle prescrizioni del bando, purché idonee ad assicurare l’integrità del plico nonché la paternità dello stesso, deve altresì rilevarsi che la formalità della sigillatura, ove prescritta, nell’essere finalisticamente rivolta a garantire la segretezza, l’identità, la provenienza ed immodificabilità dell’offerta e della documentazione, deve consistere in un adempimento idoneo ad impedire l’apertura della busta a meno di non manometterne visibilmente la chiusura. Ne consegue che la chiusura tramite sigillatura di un plico, pur in un’ottica estensiva ed attenta al perseguimento delle finalità sostanziali sottese alle prescrizioni formali, deve comunque consistere in una modalità di chiusura ermetica, tale da assicurare l’integrità del plico ed impedirne l’apertura senza lasciare manomissioni o segni apprezzabili, al fine di assicurare il raggiungimento delle finalità per cui tale adempimento è richiesto (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 17 luglio 2008 n. 3599 e 20 aprile 2006 n. 2000; Sez. V, 18 marzo 2004 n. 1411). Ed invero, la previsione del bando di gara che impone la presentazione da parte dei concorrenti di plico e buste sigillati e controfirmati sui lembi di chiusura risponde alla ratio di garantire, oltre ogni ragionevole dubbio o interpretazione discrezionale, la genuinità e paternità della domanda di partecipazione e della documentazione a questa allegata, la quale può essere assicurata solo se la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto senza che ne resti traccia visibile e possa essere anche solo teoricamente manomesso. Tale scopo, nella fattispecie in esame, non risulta essere stato assicurato attraverso le modalità concrete utilizzate dalla ricorrente per la sigillatura della busta “A”, la quale è risultata essere solo parzialmente chiusa – come risultante dai gravati verbali – il che consente di non ritenere assolto il richiesto obbligo di apporre sulla busta una chiusura ermetica, incompatibile essendo la valenza da attribuirsi all’ermeticità della chiusura con una parziale apertura del plico. L’insufficienza ed inidoneità, al fine di ritenere integrato l’obbligo di sigillatura, delle modalità utilizzate dalla società ricorrente per la chiusura della busta A, trovano ulteriore conferma dalla lettura del verbale n. 6 del 12 giugno 2009, laddove – nel procedere alla apertura di tale busta, si riferisce che “la busta A – Documentazione amministrativa si presenta ora completamente aperta, senza che la stessa sia stata in alcun modo manomessa; la parte di lembo che in precedenza si presentava ancora incollata risulta ora all’evidenza scollata completamente, non essendo appunto la stessa chiusa e sigillata come richiesto, il che comprova ulteriormente quanto già sostenuto dalla Commissione in merito” .

La chiara ed inequivoca concludenza di tale circostanza in ordine al mancato utilizzo di mezzi idonei a sigillare ermeticamente la busta – come comprovato dall’essersi essa aperta senza che fosse stata manomessa – unitamente alle indicazioni di cui ai gravati verbali circa l’essere tale busta parzialmente aperta ed alla mancanza di contestazioni sollevate e verbalizzate sul punto specifico della parziale apertura da parte dei rappresentanti della concorrente (che come riportato nel verbale n. 4 del 7 giugno 2009 hanno solo affermato l’avvenuta sigillatura della busta tramite collante, senza contestarne la parziale apertura, ed evidenziato come il plico esterno fosse integro e sigillato con ceralacca in tutti i lembi di chiusura), consente pertanto di ritenere non adempiuta la prescrizione del bando, prevista a pena di esclusione, di sigillatura delle buste in modo da garantire la immodificabilità e segretezza delle stesse. Alla luce delle evidenze emergenti dalla compiuta verbalizzazione delle operazioni di gara – facente fede, giova ribadire, fino a querela di falso – risulta, pertanto, vulnerato l’interesse all’agevole, obiettivo ed immediato riscontro della integrità del plico e pregiudicata l\’impossibilità, anche solo teorica, di una sua manomissione, dovendo in proposito sottolinearsi la valenza teleologica degli adempimenti volti ad assicurare l’autenticità della chiusura originaria e la sua provenienza, evitando la manomissione del contenuto del plico, in quanto tesi a garantire la correttezza della gara e funzionali alla tutela della par condicio tra i concorrenti attraverso il rispetto dei principi dell’integrità e dell’imputabilità dell’offerta che governano la materia delle gare pubbliche. Difatti, nell’ambito della procedura di affidamento di un appalto pubblico, il bando di gara che prevede la sigillatura delle buste reca prescrizioni non meramente formali, ma poste a garanzia dei principi della par condicio e di segretezza delle offerte, che altrimenti non risultano assicurati. Né può attribuirsi rilievo, al fine di neutralizzare il rilievo da attribuirsi alla mancata sigillatura, alla circostanza che la busta A fosse contenuta in un plico regolarmente sigillato e controfirmato, dovendo la richiesta garanzia di integrità della documentazione inerente l’offerta operare in astratto ed ex ante, attraverso il rispetto delle modalità di confezionamento richieste dal bando che assicurano l’impossibilità della manomissione dei documenti in essa contenuti, riflettendosi l’inosservanza della lex specialis sulla regolarità della gara, in quanto incidente sulle garanzie di par condicio e di segretezza. In conclusione, alla luce delle assorbenti considerazioni sin qui illustrate, deve ritenersi l’immunità dalle proposte censure della gravata esclusione dalla gara della società ricorrente, disposta in ragione del mancato rispetto dell’obbligo di sigillatura della busta A con modalità adeguate ad assicurarne la chiusura ermetica.

La legittimità della disposta esclusione, nel far venire meno gli effetti successivamente prodottisi in forza delle pronunce cautelari della Sezione che hanno ammesso con riserva la ricorrente al prosieguo delle operazioni di gara, rende improcedibili gli ulteriori capi di domanda proposti con ricorso per motivi aggiunti (cfr. pag. 21 e ss.).

3.1. Con il ricorso in epigrafe xxx chiede la riforma della sentenza resa dal T.A.R., con il conseguente accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti di ricorso da essa proposti in primo grado.

Con un primo ordine di censure la ricorrente deduce l’erroneità della sentenza impugnata laddove ha ritenuto che l’esclusione dalla gara da essa contestata fosse legittima in quanto fondata sulla mancata chiusura della busta A e non invece sulla semplice mancanza “di un apposito sigillo ulteriore (di ceralacca et similia)”.

La ricorrente ha quindi integralmente riproposto nella presente sede di appello le censure contenute nei motivi aggiunti di ricorso dedotti in primo grado e dichiarati improcedibili dal T.A.R., insistendo da ultimo per il risarcimento dei danni da essa asseritamente subiti.

Infine ha lamentato la condanna alle spese del primo grado da essa sofferta.

3.2. Si è costituita in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la loro reiezione.

3.3. Non si sono viceversa costituite le imprese controinteressate.

3.4. Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò premesso, il ricorso va respinto nella sua principale richiesta di sostanza.

4.2. xxx ha innanzitutto insistito sulla propria tesi di fondo secondo la quale essa sarebbe stata esclusa dalla gara nel presupposto dell’ “assenza di un sigillo ulteriore (verosimilmente quello di ceralacca, in aggiunta al collante ed alla controfirma) sulla busta e non invece (per) la pretesa apertura della stessa” (cfr. pag. 19 dell’atto di appello), e reputa che ciò trovi conferma nel testuale assunto contenuto nel processo verbale n. 3 dd. 5 giugno 2009 della Commissione di gara, secondo il quale la busta in questione “non è sigillata ma soltanto incollata e peraltro in maniera incompleta. Poiché il bando prevede tali formalità a pena di esclusione, la Commissione non procede all’apertura della busta A e ritiene insussistenti i presupposti per l’ammissione dell’Impresa alle successive fasi di gara”.

Il Collegio, per parte propria, evidenzia che, come a ragione la stessa ricorrente rileva, la giurisprudenza da tempo ritiene che l’indicazione della necessità del sigillo – ove l’amministrazione, nell’esercizio del potere che gli è proprio di determinare le regole della gara, non ne specifichi particolari modalità, ad esempio l’impiego di ceralacca – risponde all’esigenza di garantire che la busta non possa essere aperta se non a prezzo di manometterne visibilmente la chiusura; il verbo sigillare deve ormai essere inteso nel senso estensivo, indicante una chiusura ermetica, tale da impedire ogni accesso o da rendere evidente ogni tentativo di apertura (cfr. sul punto,

Cons. Stato, Sez. VI, 17 luglio 2008 n. 3599, citata dalla stessa ricorrente nell’atto di appello).

Nel caso qui in esame, la lex specialis non fuoriesce da tale assetto delle cose, posto che in essa testualmente si prescrive, nel capo relativo alle “Modalità di presentazione dell’offerta” che “il plico contenente l’offerta … dovrà pervenire … a pena di esclusione, in busta chiusa e sigillata, controfirmato dal legale rappresentante sui lembi di chiusura in modo che sia garantita l’integrità e la segretezza”, nel mentre nel susseguente capo relativo al “Contenuto del plico” si dispone che “pena l’esclusione, all’interno del plico contenente l’offerta dovranno essere inserite tre diverse buste, contraddistinte rispettivamente con le lettere A, B e C, sigillate e controfirmate dal legale rappresentante su entrambi i lembi di chiusura” e nell’ulteriormente susseguente capo relativo all’ “Esclusione dalla selezione” si prescrive che “saranno escluse dalla selezione le Società che comunque non si siano attenute alle modalità previste tutte a pena d’esclusione”.

Nessuna prescrizione della lex specialis, dunque, contemplava a pena di esclusione l’utilizzo della ceralacca quale modalità di chiusura del plico e delle buste che dovevano essere incluse in esso, dimodochè la locuzione “sigillata” contenuta nella lex specialis medesima va indubitabilmente intesa anche in questo caso nel senso estensivo di utilizzo di “ogni mezzo fornito di opportuno contrassegno che abbia la funzione d’impedire l’eventuale manomissione o violazione di una chiusura” (cfr. G. Devoto e G.C. Oli, Il Dizionario della lingua italiana, ediz. 2002-2003, voce “Sigillare”, Firenze, 2003).

Allo stesso tempo, peraltro, va pure rimarcato che nella stessa decisione di Cons. Stato, Sez. VI, n. 3599 del 2008 si richiede inderogabilmente, in sostituzione dell’utilizzo del sigillo, una chiusura – come detto innanzi – “ermetica, tale da impedire ogni accesso o da rendere evidente ogni tentativo di apertura”: ossia non solo l’apposizione della controfirma sui lembi della busta ma l’utilizzo di un sistema di incollatura della busta stessa tale da ottenerne l’effettiva e completa chiusura.

Invero, la frase contenuta nel verbale n. 3 dd. 5 giugno 2009 e valorizzata dalla ricorrente secondo cui la busta “non è sigillata ma soltanto incollata e peraltro in maniera incompleta”, di per sé formalmente contrappone la locuzione “sigillata” alla locuzione “incollata” e, considerata per se stante, farebbe propendere per la tesi., sostenuta dalla ricorrente, che l’esclusione risulterebbe nella specie disposta ricavando erroneamente dalla lex specialis un’inesistente regola che avrebbe inderogabilmente imposto l’utilizzo della ceralacca per la chiusura delle buste.

Tuttavia, a ben vedere, tale dictum della Commissione non può essere isolatamente considerato, ma deve essere correlato in via sistematica con il contenuto dei susseguente verbali di gara n. 4 dd. 7 giugno 2009 e n. 6 dd. 12 giugno 2009.

Con il primo di essi è stata assunta in via definitiva dalla Commissione medesima la decisione di escludere xxx dalla gara sulla scorta delle osservazioni pervenute dall’interessata e, presumibilmente, anche dal parere reso dalla struttura decentrata de L’Aquila dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In tale ulteriore verbale si legge, per quanto qui segnatamente interessa, che “la busta A non risulta sigillata come richiesto dal bando di gara a pena di esclusione e pertanto, alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza costante in materia … non risulta garantita la immodificabilità e la segretezza della busta stessa”.

Con il secondo, la Commissione ha eseguito la statuizione cautelare resa dal primo giudice, contestualmente rilevando – peraltro, e sempre per quanto qui segnatamente interessa – che “la busta A – Documentazione amministrativa si presenta ora completamente aperta, senza che la stessa sia stata in alcun modo manomessa; la parte di lembo che in precedenza si presentava ancora incollata risulta ora all’evidenza scollata completamente, non essendo appunto la stessa chiusa e sigillata come richiesto, il che comprova ulteriormente quanto già sostenuto dalla Commissione in merito”.

Orbene, in tali ulteriori verbali non si rileva la precedente distinzione tra la locuzione “sigillata” e la locuzione “incollata”, nel mentre l’utilizzo del medesimo termine “sigillata” assume in via del tutto incontrovertibile la dianzi evidenziata accezione estensiva dello stesso, ossia quella propria della chiusura inderogabilmente ermetica ottenuta mediante l’utilizzo di un adeguato mezzo di incollatura e la controfirma apposta sui lembi della busta: soprattutto allorquando, in via del tutto risolutiva, la Commissione ha evidenziato la dirimente circostanza per cui la busta, al momento dell’apertura del plico che la conteneva, già rinvenuta come “incollata in maniera incompleta”, è stata da ultimo rinvenuta nel plico stesso – richiuso e controfirmato dai membri della Commissione medesima in attesa della statuizione cautelare del giudice di primo grado e poi, per l’appunto, riaperto – come “completamente aperta”.

Da tutto ciò deve dunque concludersi nel senso che la Commissione di gara ha in sostanza esattamente rilevato, a prescindere da ogni formale distinzione di lessico tra busta “sigillata” o “incollata”, la dirimente circostanza dell’incompleta chiusura della busta in questione, tale dunque da non consentire, come prescritto anche dalla predetta giurisprudenza citata dalla ricorrente, l’immodificabilità e la segretezza del contenuto della busta stessa e, conseguentemente, la partecipazione di xxx e del raggruppamento di imprese da essa rappresentato alle susseguenti fasi della gara: e la fondatezza (nonché l’intrinseca assorbenza ) di tale rilievo è stata materialmente poi comprovata dalle stesse condizioni nelle quali la busta è stata da ultimo rinvenuta.

Proprio quest’ultimo dato di fatto rende quindi inconferente al caso di specie l’ulteriore assunto giurisprudenziale citato dalla ricorrente e secondo il quale non può essere esclusa un’offerta contenuta in un involucro lacerato ma non in modo tale da consentire l’accesso al suo contenuto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2010 n. 3179): nel presente caso, all’evidenza, la circostanza che la busta si sia poi completamente aperta comprova ex se l’inadeguatezza ab origine della sua incollatura al fine di garantire la segretezza e l’immodificabilità del suo contenuto.

Sul punto, la ricorrente si limita ad affermare che “come ciò sia potuto accadere non è dato comprendere, giacché la busta è rimasta sempre nella custodia e nella disponibilità della stessa Amministrazione” (cfr. pagg. 22 e 23 dell’atto di appello): ma tale notazione non è per certo sufficiente a smentire la non ottimale incollatura della busta effettuata all’atto della sua chiusura, anche – e soprattutto, e come a ragione già evidenziato dal giudice di primo grado – in assenza di querele di falso della ricorrente medesima in ordine a quanto rappresentato nei verbali della Commissione, o comunque di denunce sulle modalità in concreto utilizzate per la conservazione della documentazione di gara da parte della stazione appaltante.

In conseguenza di tutto ciò, pertanto, la statuizione sostanziale resa dal giudice di primo grado risulta corretta e va confermata.

Il che preclude l’esame dei motivi, qui riproposti, riguardanti i punteggi poi accordati dalla Commissione di gara, una volta vincolata dal pronunciato cautelare (poi del resto ribaltato dalla pronuncia di merito di primo grado).

5. Per quanto invece attiene alle spese e agli onorari di causa, dal Collegio si reputa che sussistano idonee ragioni (connesse – in vista delle impellenti esigenze alloggiative per i soggetti colpiti dal sisma abruzzese – alla celerità che si imponeva alle candidate alla gara e che deve aver indubbiamente compromesso, nel caso della xxx, la cura nel comporre le buste d’offerta) per compensare integralmente tali voci processuali tra tutte le parti per entrambi i gradi di giudizio, (in questo limitatissimo senso, ossia in quanto riferito alle spese del primo grado, l’appello può essere assecondato), dovendosi peraltro dichiarare irripetibili i pagamenti del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nella sua richiesta sostanziale.

Compensa integralmente tra tutte le parti le spese e gli onorari per entrambi i gradi del giudizio e dichiara irripetibili i pagamenti del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss.del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

 L\’ESTENSORE        IL PRESIDENTE

       

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

giovannifalcone

GIOVANNI FALCONE
CONSULENTE D’IMPRESA
"ESPERTO ANTIRICICLAGGIO”

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