BANCA & CLIENTE: È valido il contratto se manca la firma della banca?

 

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Sentenza 24 marzo 2016, n. 5919

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17807/2012 proposto da:

INTESA SANPAOLO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI TRE OROLOGI 14/A, presso l’avvocato MASSIMO RANIERI, rappresentata e difesa dall’avvocato ETTORE MARIA NEGRO, giusta procura a margine del ricorso;– ricorrente –

contro

M.S., elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO TRIESTE 87, presso l’avvocato ARTURO ANTONUCCI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ROBERTO VASSALLE, giusta procura a margine del controricorso;– controricorrente –

avverso la sentenza n 1929/2012 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 31/05/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/02/2016 dal Consigliere Dott. MAURO DI MARZIO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato NEGRO E.M. che si riporta;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato ANTONUCCI A. che si riporta;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SORRENTINO Federico, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

1. – M.S. ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano San Paolo IMI S.p.A., poi Intesa Sanpaolo S.p.A. e, dopo aver premesso di avere, in data 13 giugno 1991, conferito mandato alla convenuta per la negoziazione di strumenti finanziari, sottoscrivendo, in data 30 marzo 2001, un ordine di acquisto di 753.000 obbligazioni “Repubblica Argentina 9,25% 99/2002”, con un esborso di 774.600,60, titoli colpiti dal default argentino del 21 dicembre 2001, ha dedotto: a) la nullità dell’operazione in quanto posta in essere in assenza del contratto scritto di negoziazione di cui della L. n. 1 del 1991, art. 6 e D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23 e del regolamento Consob numero 11.522 del 1998; b) l’illecita sollecitazione all’investimento; c) l’omessa acquisizione dei dati concernenti l’esperienza e la propensione al rischio nonchè l’omessa consegna del documento sui rischi generali; d) l’inadempimento all’obbligo informativo sulla specifica operazione; f) l’inadeguatezza dell’operazione non autorizzata ai sensi dell’art. 29 del citato regolamento; g) la violazione della normativa sui conflitti di interesse nonchè del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, comma 2; h) la violazione del dovere di informare dei gravi e reiterati declassamenti del rating argentino avvenuti nella seconda metà del 2001; ii) la responsabilità solidale della banca ex artt. 1228 e 2049 c.c., per il fatto del proprio dipendente responsabile dell’operazione e dei contestati inadempimenti.

Su tali premesse, la M. ha concluso per la dichiarazione di nullità ovvero per l’annullamento o la risoluzione del contratto di investimento nelle predette obbligazioni con condanna della convenuta alla restituzione ovvero al risarcimento commisurato all’entità della somma investita.

Intesa Sanpaolo S.p.A. ha resistito alla domanda.

2. – Il tribunale di Milano, con sentenza del 24 giugno 2008, ha rigettato la domanda e regolato le spese di lite.

3. – Contro la sentenza ha proposto appello la M., formulando cinque distinti motivi, il primo dei quali concernente la ritenuta inammissibilità, da parte del Tribunale, dell’eccezione di nullità dell’operazione per mancanza di un valido contratto scritto di negoziazione.

4. – Nel contraddittorio di Intesa Sanpaolo S.p.A., che ha resistito all’impugnazione, la Corte d’appello di Milano, con sentenza del 31 maggio 2012, in totale riforma della sentenza impugnata, ha dichiarato la nullità, per l’assenza di un valido contratto scritto di negoziazione, dell’operazione di investimento nei titoli di cui si è detto, condannando la società appellata alla restituzione, in favore della M., della complessiva somma di Euro 544.062,67, oltre accessori, derivante dalla sottrazione all’importo investito di quello ricavato dalla vendita dei titoli medesimi, il tutto con la consequenziale condanna di Intesa Sanpaolo S.p.A. alle spese del doppio grado.

Nell’accogliere il primo motivo di impugnazione, la Corte d’appello:

1) dopo aver rammentato che il contratto quadro deve essere redatto in forma scritta sotto pena di nullità ai sensi dell’art. 23 del Tuf, ha osservato che, nel caso esaminato, risultava prodotto un modulo contrattuale predisposto dalla banca e sottoscritto dalla sola cliente, ma privo di ogni manifestazione di volontà negoziale dell’intermediario, dunque di una semplice proposta, ancorchè corredata della dichiarazione prestampata secondo cui “una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta dai soggetti abilitati a rappresentarvi”;

2) ha quindi sottolineato che il requisito formale in discorso è previsto ad substantiam, così da non poter essere sostituito da una dichiarazione confessoria dell’altra parte, nè fatto oggetto di sanatoria alcuna ovvero di integrazione attraverso successive comunicazioni provenienti dalla banca (contabili, attestati di eseguito, eccetera);

3) che la domanda di nullità proposta dalla M., esprimendo una volontà opposta al vincolo contrattuale, escludeva che la semplice produzione in causa del modulo effettuato dalla banca potesse valere quale strumento integrativo, equipollente della sottoscrizione, ai fini del sorgere di un valido contratto, contratto che, del resto, sarebbe in tal caso intervenuto soltanto in un momento successivo a quello dell’operazione in esame, confermandone la nullità.

5. – Contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione Intesa Sanpaolo S.p.A. affidato a sei motivi.

M.S. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

6. – Il ricorso contiene sei motivi.

6.1. – Il primo motivo è svolto da pagina 17 a pagina 28 del ricorso sotto la rubrica: “Falsa applicazione dell’articolo 23 decreto legislativo numero 5/2003 e degli artt. 1325, 1326, 1350 e 1418 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”.

Secondo la ricorrente, in breve, la Corte d’appello sarebbe incorsa in errore nel non valorizzare la circostanza, risultante dal documento prodotto da ambo le parti, concernente la consegna alla M. di una copia del contratto debitamente sottoscritto alla banca, copia che la stessa M. aveva rifiutato strumentalmente ed in malafede di esibire in giudizio, sicchè la questione sottoposta all’esame del giudice di merito non si poneva in termini di validità del contratto, sotto il profilo del requisito formale previsto dall’art. 23 (naturalmente del Tuf e non del D.Lgs. n. 5 del 2003, sul rito societario, richiamato nella rubrica del motivo per evidente errore materiale), bensì di prova dell’intervenuta stipulazione, con l’ulteriore conseguenza che la corte d’appello avrebbe dovuto far riferimento non già all’indirizzo giurisprudenziale formatosi con riguardo alla produzione, in luogo del contratto per il quale sia prevista la forma scritta ad substantiam, di scritture ricognitive del precedente contratto, bensì alla regula iuris affermata da Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, che, in un caso analogo a quello in esame, aveva stabilito che il modulo contrattuale sottoscritto da una delle parti non può essere ricondotto ad una scrittura ricognitiva di un diverso accordo.

6.2. – Il secondo motivo è svolto da pagina 28 a pagina 30 del ricorso sotto la rubrica: “Insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Vi si sostiene, in breve, che la Corte d’appello avrebbe errato nel configurare come semplice proposta contrattuale la copia del contratto sottoscritta dalla M., senza dar conto di tutte le ulteriori circostanze rilevanti, quali la produzione in giudizio da parte della banca di copia del contratto da cui risultava che essa aveva sottoscritto analoga copia consegnata alla contraente, il tutto in violazione del principio stabilito dalla citata Cass. 22 marzo 2012, n. 4564.

6.3. – Il terzo motivo è svolto da pagina 31 a pagina 32 del ricorso sotto la rubrica: “Omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Nel motivo si pone l’accento sull’erroneità della motivazione adottata dalla Corte di merito laddove non aveva tenuto nel debito conto, ancora una volta in violazione del principio affermato da Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, le eccezioni formulate dalla banca con riferimento al contenuto del documento prodotto da ambo le parti mediante il quale la M. aveva dichiarato che una copia del contratto debitamente sottoscritta per la banca le era stata consegnata.

6.4. – Il quarto motivo è svolto da pagina 32 a pagina 36 del ricorso sotto la rubrica: “Violazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 23 e degli artt. 1325, 1326, 1350 e 1418 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”.

Viene ancora una volta ribadito che la Corte d’appello sarebbe incorsa in errore nel non applicare alla fattispecie il principio espresso da Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, ritenendo che la domanda di dichiarazione della nullità del contratto avrebbe implicato una volontà opposta al vincolo contrattuale, giacchè, al contrario, le domande di nullità, annullamento, risoluzione formulate dalla M. erano tutte logicamente incompatibili con una volontà di revoca del consenso prestato: ed anzi la M. aveva fondato la propria pretesa non già sulla mancanza di un proprio consenso, bensì sulla mancanza del consenso della banca.

6.5. – Il quinto motivo è svolto da pagina 36 a pagina 40 del ricorso sotto la rubrica: “Falsa applicazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 23 e degli artt. 1325, 1326, 1350 e 1418 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”.

Si sostiene che la Corte d’appello avrebbe errato nell’escludere che il contratto si fosse concluso in forza delle successive comunicazioni provenienti dalla banca (contabili, attestati di seguito, eccetera) trattandosi di affermazione contraria ai principi fissati da Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, facendo peraltro riferimento a pronunce di questa Corte concernenti fattispecie concrete palesemente diverse da quelle in esame.

6.6. – Il sesto motivo è svolto da pagina 40 a pagina 43 del ricorso sotto la rubrica: “Omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Nel motivo si sostiene che la Corte d’appello avrebbe errato nell’omettere di considerare l’eccezione della banca secondo cui, una volta riconosciuta la nullità del contratto, avrebbe dovuto parimenti ammettersi che essa aveva percepito dalla M. un importo di oltre 18.000.000 di Euro senza titolo, con conseguente suo diritto a trattenere tutti i frutti prodotti da tale somma, dovendo restituire soltanto il capitale con gli interessi legali. La condotta della M., la quale aveva dedotto la nullità del contratto per difetto di forma, allora, costituiva chiara manifestazione di abuso del diritto dell’investitore, che, essendo in possesso del contratto sottoscritto dalla banca, non lo aveva prodotto al fine di conseguire un ingiusto vantaggio.

7. Il ricorso va respinto.

7.1. – I primi cinque motivi del ricorso possono essere simultaneamente esaminati, in ragione del loro collegamento, dal momento che tutti sono volti a sostenere, sebbene da diversi angoli visuali, la tesi del perfezionamento del “contratto quadro” pur in mancanza della produzione in giudizio della copia di esso sottoscritto dalla banca.

Essi sono tutti infondati.

7.1.1. – L’ordine di acquisto di obbligazioni argentine di cui si discute ha avuto luogo nel vigore dell’art. 23 Tuf (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), sulla base di un “contratto quadro” del quale la M. ha dedotto la nullità per difetto del requisito formale – stipulato in epoca in cui era vigente la L. 2 gennaio 1991, n. 1.

In particolare, l’originaria attrice ha agito in giudizio producendo il documento del 13 giugno 1991 recante il conferimento alla banca del mandato di negoziazione, predisposto sotto forma di lettera diretta alla stessa banca, mancante della sottoscrizione di quest’ultima, ma contenente la dicitura: “Prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi”, seguita dalla sottoscrizione della M..

Nel corso del giudizio analogo documento è stato prodotto dalla banca.

7.1.2. – Orbene, il citato art. 23 stabilisce che i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento debbano essere redatti per iscritto a pena di nullità, ma già della L. 2 gennaio 1991, n. 1, art. 6, lett. c, secondo quanto più volte ribadito da questa Corte, poneva il medesimo requisito di forma per la stipulazione del “contratto quadro” (Cass. 7 settembre 2001, n. 11495; Cass. 9 gennaio 2004, n. 111; Cass. 19 maggio 2005, n. 10598).

Tale previsione, dettata, secondo la prevalente opinione, a fini protettivi dell’investitore (Cass. 22 marzo 2013, n. 7283), non è incompatibile con la formazione del contratto attraverso lo scambio di due documenti, entrambi del medesimo tenore, ciascuno sottoscritto dall’altro contraente. Non v’è difatti ragione di discostarsi dall’insegnamento più volte ribadito, secondo cui il requisito della forma scritta ad substantiam è soddisfatto anche se le sottoscrizioni delle parti sono contenute in documenti distinti, purchè risulti il collegamento inscindibile del secondo documento al primo, “sì da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo” (Cass. 13 febbraio 2007, n. 3088; Cass. 18 luglio 1997, n. 6629; Cass. 4 maggio 1995, n. 4856).

Ciò detto, vertendosi in tema di forma scritta sotto pena di nullità, in caso di formazione dell’accordo mediante lo scambio di distinte scritture inscindibilmente collegate, il requisito della forma scritta ad substantiam in tanto è soddisfatto, in quanto entrambe le scritture, e le corrispondenti dichiarazioni negoziali, l’una quale proposta e l’altra quale accettazione, siano formalizzate. E, insorta sul punto controversia, vale la regola generale secondo cui, con riguardo ai contratti per i quali la legge prescrive la forma scritta a pena di nullità, la loro esistenza richiede necessariamente la produzione in giudizio della relativa scrittura (Cass. 14 dicembre 2009, n. 26174).

7.1.3. – La stipulazione del contratto non può viceversa essere desunta, per via indiretta, in mancanza della scrittura, da una dichiarazione quale quella nella specie sottoscritta dalla M.:

“Prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi”.

La verifica del requisito della forma scritta ad substantiam si sposta qui sul piano della prova (è la stessa banca ricorrente, del resto, a riconoscerlo), ove trova applicazione la disposizione dettata dal codice civile che consente di supplire alla mancanza dell’atto scritto nel solo caso previsto dall’art. 2725 c.c., comma 2, che richiama l’art. 2724 c.c., n. 3: in base al combinato disposto di tali norme, la prova per testimoni di un contratto per la cui stipulazione è richiesta la forma scritta ad substantiam, è dunque consentita solamente nell’ipotesi in cui il contraente abbia perso senza sua colpa il documento che gli forniva la prova del contratto.

E la preclusione della prova per testimoni opera parimenti per la prova per presunzioni ai sensi dell’art. 2729 c.c., nonchè per il giuramento ai sensi dell’art. 2739 c.c.. Interdetta è altresì la confessione (Cass. 2 gennaio 1997, n. 2; Cass. 7 giugno 1985, n. 3435) quale, in definitiva, sarebbe la presa d’atto, da parte della M., della consegna dell’omologo documento sottoscritto dalla banca.

D’altronde, la consolidata giurisprudenza di questa Corte esclude l’equiparazione alla “perdita”, di cui parla l’art. 2724 c.c., della consegna del documento alla controparte contrattuale. Nell’ipotesi prevista dalla norma, difatti, il contraente che è in possesso del documento ne rimane privo per cause a lui non imputabili: il che è il contrario di quanto avviene nel caso della volontaria consegna dell’atto, tanto più in una vicenda come quella in discorso, in cui non è agevole comprendere cosa abbia mai potuto impedire alla banca, che ha predisposto la modulistica impiegata per l’operazione, di redigere il “contratto quadro” in doppio originale sottoscritto da entrambi i contraenti.

E’ stato al riguardo più volte ripetuto che, in tema di contratti per cui è prevista la forma scritta ad substantiam, nel caso in cui un contraente non sia in possesso del documento contrattuale per averlo consegnato all’altro contraente, il quale si rifiuti poi di restituirlo, il primo non può provare il contratto avvalendosi della prova testimoniale, poichè non si verte in un’ipotesi di perdita incolpevole del documento ai sensi dell’art. 2724 c.c., n. 3, bensì di impossibilità di procurarsi la prova del contratto ai sensi del precedente n. 2 di tale articolo (Cass. 26 marzo 1994, n. 2951; Cass. 19 aprile 1996, n. 3722; Cass. 23 dicembre 2011, n. 28639, la quale ha precisato che l’esclusione della prova testimoniale opera anche al limitato fine della preliminare dimostrazione dell’esistenza del documento, necessaria per ottenere un ordine di esibizione da parte del giudice ai sensi dell’art. 210 c.p.c.; per completezza occorre dire che c’è un precedente di segno diverso, Cass. 29 dicembre 1964, n. 2974, ma si tratta di un’affermazione assai remota, isolata e per di più concernente una fattispecie in parte diversa).

7.1.4. – Resta allora da chiedersi se la validità del “contratto quadro” possa essere ricollegata, come vorrebbe la banca ricorrente, alla produzione in giudizio da parte sua del medesimo documento ovvero a comportamenti concludenti posti in essere dalla stessa banca e documentati per iscritto.

La ricorrente ha più volte richiamato, in proposito, nel ricorso per cassazione, l’autorità di Cass. 22 marzo 2012, n. 4564 (massimata ad altro riguardo) nella quale si trova affermato, con riguardo ad una vicenda simile, pure involgente la stipulazione di un contratto bancario da redigersi per iscritto:

1) che la dicitura contenuta nel documento mancante della sottoscrizione proveniente dalla banca, secondo cui “un esemplare del presente contratto ci è stato da voi consegnato”, rendeva ragionevole affermare che l’esemplare consegnato recasse per l’appunto la sottoscrizione della banca;

2) che la costante giurisprudenza della Corte di cassazione, muovendo dalla premessa che nei contratti per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam non è necessaria la simultaneità delle sottoscrizioni dei contraenti, ha più volte ribadito il principio secondo cui tanto la produzione in giudizio della scrittura da parte di chi non l’ha sottoscritta, quanto qualsiasi manifestazione di volontà del contraente che non abbia firmato, risultante da uno scritto diretto alla controparte, dalla quale emerga l’intento di avvalersi del contratto, realizzano un valido equivalente della sottoscrizione mancante;

3) che, nella specie considerata, anche in mancanza di una copia del contratto firmata dalla banca, l’intento di questa di avvalersi del contratto risultava comunque, oltre che dal deposito del documento in giudizio, dalle manifestazioni di volontà da questa esternate ai ricorrenti nel corso del rapporto, da cui si evidenziava la volontà di avvalersi del contratto (bastando a tal fine le comunicazioni degli estratti conto) con conseguenze perfezionamento dello stesso.

Ritiene però la Corte che al precedente non possa darsi continuità.

7.1.4. – Questa Corte ha più volte ribadito che la mancata sottoscrizione di una scrittura privata è supplita dalla produzione in giudizio del documento stesso da parte del contraente non firmatario che se ne intende avvalere (Cass. 5 giugno 2014, n. 12711 ove si precisa che, per il perfezionamento dell’accordo è necessario non solo che la produzione in giudizio del contratto avvenga su iniziativa del contraente che non l’ha sottoscritto, ma anche che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti; Cass. 17 ottobre 2006, n. 22223; Cass. 5 giugno 2003, n. 8983; Cass. l luglio 2002, n. 9543; Cass. 11 marzo 2000, n. 2826; Cass. 19 febbraio 1999, n. 1414; Cass. 15 maggio 1998, n. 4905; Cass. 7 maggio 1997, n. 3970; Cass. 23 gennaio 1995, n. 738; Cass. 24 aprile 1994, n. 5868, ove si precisa che il principio non trova applicazione allorchè il giudizio sia instaurato non nei confronti del sottoscrittore, bensì dei suoi eredi; Cass. 28 novembre 1992, n. 12781; Cass. 7 agosto 1992, n. 9374; Cass. 24 aprile 1990, n. 3440; Cass. 7 luglio 1988, n. 4471; Cass. 11 settembre 1986, n. 5552, che ammette il principio solo quando il contraente invochi in proprio favore il contratto ed intenda farne propri gli effetti, e non quando la produzione in giudizio del documento esprima essa stessa la volontà contraria ad alcuni suoi contenuti, come quando sia effettuata al fine di dimostrare con la mancata sottoscrizione del documento la non avvenuta conclusione del contratto contenutovi; Cass. 18 gennaio 1983, n. 469; Cass. 8 novembre 1982, n. 5869; Cass. 23 aprile 1981, n. 2415, ivi, 1981, 2415; Cass. 8 gennaio 1979, n. 78).

In generale, il ragionamento posto a sostegno di tale indirizzo si riassume in ciò, che la produzione in giudizio da parte del contraente che non ha sottoscritto la scrittura realizza un equivalente della sottoscrizione, con conseguente perfezionamento del contratto, perfezionamento che non può verificarsi se non ex nunc, e non ex tunc (ed infatti il contratto formale intanto si perfeziona ed acquista giuridica esistenza, in quanto le dichiarazioni di volontà che lo creano siano state per l’appunto formalizzate), tant’è che il congegno non opera se l’altra parte abbia medio tempore revocato la proposta, ovvero se colui che aveva sottoscritto l’atto incompleto non è più in vita nel momento della produzione, perchè la morte determina di regola l’estinzione automatica della proposta (v. art. 1329 c.c.) rendendola non più impegnativa per gli eredi (in senso diverso sembra rinvenirsi soltanto Cass. 29 aprile 1982, n. 2707, secondo cui la produzione in giudizio del documento sottoscritto da una sola parte non determina la costituzione del rapporto ex nunc, ma supplisce alla mancanza di sottoscrizione con effetti retroagenti al momento della stipulazione).

Va da sè che nel caso in discorso la produzione in giudizio del contratto da parte della banca, la cui sottoscrizione difetta, avrebbe determinato il perfezionamento del contratto solo dal momento della produzione, la quale, perciò, non può che rimanere senza effetti, per i fini della validità del successivo ordine di acquisto delle obbligazioni argentine, tale da richiedere a monte (e non ex post) un valido contratto quadro.

D’altro canto, far discendere la validità dell’ordine di acquisto dal perfezionamento soltanto successivo del “contratto quadro”, non è pensabile, stante il principio dell’inammissibilità della convalida del contratto nullo ex art. 1423 c.c..

Il che esime dal soffermarsi sull’ulteriore questione se la produzione da parte della banca possa determinare il perfezionamento del contratto, sia pure ex nunc, in presenza di una condotta quale quella posta in essere dalla M., la quale ha agito in giudizio per la dichiarazione di nullità dell’ordine di acquisto in mancanza di un valido “contratto quadro”, avuto riguardo al rilievo che la domanda rivolta alla declaratoria di nullità è domanda di mero accertamento e, a differenza di quelle costitutive, quali quelle di annullamento o di risoluzione, non presuppone l’avvenuta conclusione del contratto.

Per tali ragioni, dunque, il “contratto quadro” non può dirsi utilmente perfezionato (sì da sorreggere il successivo ordine di acquisto) per effetto della sua produzione in giudizio da parte della banca.

7.1.5. – Il problema dell’anteriorità del perfezionamento del “contratto quadro” non si porrebbe, invece, se potesse attribuirsi rilievo alla volontà della banca di avvalersi del contratto desumibile dalle contabili, attestati di seguito, eccetera, di cui è menzione anche nella sentenza impugnata.

Ma così non è. In generale, nei contratti soggetti alla forma scritta ad substantiam, il criterio ermeneutico della valutazione del comportamento complessivo delle parti, anche posteriore alla stipulazione del contratto stesso, non può evidenziare una formazione del consenso al di fuori dello scritto medesimo (Cass. 7 giugno 2011, n. 12297).

E, fin da epoca remota, questa Corte ha affermato che il documento ha valore, per i fini del soddisfacimento del requisito formale, “in quanto sia estrinsecazione diretta della volontà contrattuale” (Cass. 7 giugno 1966, n. 1495). La forma scritta, quando è richiesta ad substantiam, è insomma elemento costitutivo del contratto, nel senso che il documento deve essere l’estrinsecazione formale e diretta della volontà delle parti di concludere un determinato contratto avente una data causa, un dato oggetto e determinate pattuizioni, sicchè occorre che il documento sia stato creato al fine specifico di manifestare per iscritto la volontà delle parti diretta alla conclusione del contratto (Cass. 1 marzo 1967, n. 453; Cass. 22 maggio 1974, n. 1532; Cass. 7 maggio 1976, n. 1594; Cass. 9 marzo 1981, n. 1307; 30 marzo 1981, n. 1808; 18 febbraio 1985, n. 1374; Cass. 15 novembre 1986, n. 6738; Cass. 29 ottobre 1994, n. 8937; Cass. 15 dicembre 1997, n. 12673; Cass. 6 aprile 2009, n. 8234; Cass. 30 marzo 2012, n. 5158; da ultimo Cass. 12 novembre 2013, n. 25424, secondo cui non soddisfa l’esigenza di forma scritta ad substantiam l’attestazione di pagamento sottoscritta dall’accipiens e dal solvens).

Orbene, è di tutta evidenza che documentazione quale quella in questo caso depositata dalla banca (contabili, attestati di seguito, eccetera), indipendentemente dalla verifica dello specifico contenuto e della sottoscrizione di dette scritture (aspetti che nel caso di specie non risultano dal ricorso per cassazione), non possiede i caratteri della “estrinsecazione diretta della volontà contrattuale”, tale da comportare il perfezionamento del contratto, trattandosi piuttosto di documentazione predisposta e consegnata in esecuzione degli obblighi derivanti dal contratto il cui perfezionamento si intende dimostrare e, cioè, da comportamenti attuativi di esso e, in definitiva, di comportamenti concludenti che, per definizione, non possono validamente dar luogo alla stipulazione di un contratto formale.

7.2. – L’ultimo motivo è inammissibile.

Secondo la banca ricorrente, in breve, costituirebbe abuso del diritto, da parte della M., l’essersi avvalsa dell’eccezione di nullità del “contratto quadro”, poichè mancante del requisito della forma scritta, pur avendo esso avuto esecuzione per lunghi anni, nel corso dei quali la cliente aveva effettuato con successo investimenti per molti milioni di Euro, così da neutralizzare l’unico investimento per così dire “sbagliato”, facendone ricadere le conseguenze sulla banca.

In effetti, anche in dottrina si è sostenuto che una simile eccezione costituirebbe il mascheramento di un recesso di pentimento contra legem. E, talora, anche la giurisprudenza di merito, ha ritenuto di cogliere una sproporzione tra il rimedio azionato (la nullità dell’intero “contratto quadro”) e il risultato pratico avuto di mira (il recupero della somma investita in titoli tossici).

Qui, tuttavia, non occorre approfondire l’argomento e stabilire se la figura dell’abuso del diritto, in particolare sotto forma di abuso dell’eccezione di nullità, possa dirsi ricorrente, o se invece l’investitore abbia invocato la nullità proprio al fine per cui essa è prevista, per l’evidente considerazione che tale argomento non risulta essere stato mai affrontato nelle fasi di merito, non essendovene traccia nè nella sentenza impugnata e neppure nell’espositiva del fatto contenuta nel ricorso per cassazione.

A tal riguardo trova dunque applicazione il principio secondo cui, qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso stesso, di indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione (Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675).

8. – Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso, in favore della M., delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro 9.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2016.

Depositato in Cancelleria il 24 marzo 2016

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Sentenza

Ruolo Generale n. 2003 /2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE D’APPELLO DI NAPOLI

sez. III civile, composta dai sigg.ri Magistrati:

dott. Rosa Giordano Presidente

dott. Giulio Cataldi Consigliere rel.

dott. Francesco Notaro Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al numero di ruolo generale sopra riportato,

promossa con atto d’appello notificato in data 27.4.2012

da

(A) (c.f.: ), nonché i sigg.ri (B) (c.f.: …), (C) (c.f.: …), (D) (c.f.: …), e (E)

(c.f.: …), tutti elettivamente domiciliati in …, Via …, n. .., …, presso lo

studio dell’avv. … (c.f.: …), che li rappresenta e difende per mandato a

margine dell’atto di citazione di primo grado

APPELLANTI

contro

BANCA (F) (…), elettivamente domiciliata in …, Via …, .., presso lo studio

degli avv.ti … (…) e … (…), che la rappresentano e difendono per mandato a

margine della comparsa di risposta

APPELLATA – APPELLANTE INCIDENTALE

OGGETTO: Appello avverso la sentenza del Tribunale di Napoli, n.

3104/2011 del 16.3.2012

Conclusioni per gli appellanti: voglia l’Ecc.ma Corte di Appello di Napoli, in

totale riforma della sentenza impugnata, così provvedere:

I° – accogliere il presente gravame e, per l’effetto riformare la sentenza

impugnata, respingendo integralmente la domanda riconvenzionale proposta

dalla banca convenuta;

II° – accogliendo le conclusioni di parte attrice e, per l’effetto, voler così

provvedere:

1.- Accertare e dichiarare l’invalidità a titolo di nullità parziale dei contratti

di apertura di credito mediante affidamento con scopertura sui conti correnti

ordinari nn. … (Agenzia 5) e … (Agenzia 11), nonché sui conti anticipi nn. …,

(Agenzia 5), nonché … e … (Agenzia 11), oggetto del rapporto tra (A) e

Banca (F), particolarmente in relazione alle clausole di determinazione e di

applicazione degli interessi ultralegali, della determinazione ed applicazione

dell’interesse anatocistico con capitalizzazione trimestrale, all’applicazione

della provvigione di massimo scoperto, all’applicazione degli interessi per

c.d. “giorni valuta”, dei costi, delle competenze e remunerazioni a qualsiasi

titolo pretese;

2.- accertare e dichiarare, che la (A) ha diritto ad ottenere il completo

rimborso di tutte le somme, addebitate sui conti dalla stessa intrattenuti con

la Banca convenuta – meglio indicati nel corpo dell’atto – a titolo di interessi

ultralegali non dovuti perché o genericamente ed indeterminatamente

convenuti o perché non legittimamente convenuti, nonché di commissioni e

spese parimenti non dovuti, e di ogni altra somma derivante dell’illegittima

applicazione delle valute e della capitalizzazione trimestrale ed alla

rideterminazione del saldo dei detti conti in virtù dell’applicazione

dell’addebito, accredito degli interessi nella misura legale senza

capitalizzazione alcuna;

3.- per l’effetto condannare essa Banca alla restituzione di tutte le somme

illegittimamente addebitate e/o riscosse, oltre agli interessi creditori in favore

dell’odierna istante, determinati al tasso legale e senza capitalizzazione

trimestrale, maturati sulle stesse alla data del 30.06.2002, come determinate

dal C.T.U. in €. 514.794,79 (Euro cinquecentoquattordicimila-

settecentonovantaquattro/79), ovvero nella maggiore e minore somma che

l’Ecc.ma Corte adita riterrà di determinare, oltre agli ulteriori interessi legali

dalla domanda al saldo;

4.- condannare la banca convenuta al risarcimento dei danni derivati alla

società attrice dal comportamento extraprocessuale ed anche processuale

della stessa, danni da determinarsi in via equitativa;

5.- condannare in ogni caso la banca convenuta al pagamento delle spese e

competenze di entrambi i gradi di giudizio, riformando quelle liquidate in

primo grado con la sentenza impugnata (in quanto condizionate dalla

parziale soccombenza) in esse compreso il costo dei contributi unificati

corrisposti e delle C.T.U. espletate.

Conclusioni per l’appellata: Voglia la Corte di Appello adita:

In accoglimento dell’appello incidentale: in via principale, riformare la

sentenza 3104/11 e, per l’effetto, condannare la 1) la (A), in persona del suo

legale rapp.te pro tempore, con sede in … alla Via … nr. ; 2) la sig. (C), nata

a … il … e res.te in … alla via …; 3) il sig. (B), nato a … il … e res.te in …

alla via …; 4) il sig. (D), nato a … il … ed ivi res.te alla via … nr. ..; 5) la sig.

(E), nata ad … il … e res.te in … alla via …, al pagamento in solido tra loro

ed a favore della Banca (F) della complessiva somma di 93.297,43= per

credito portato dal saldo passivo di conto corrente …, ovvero alla minor

somma per la quale l’on. Giudice adito ritenga raggiunta la prova.

In via gradata:

condannare la 1) la (A), in persona del suo legale rapp.te pro-tempore, con

sede in … alla Via … nr. ..; 2) la sig. (C), nata a … il … e res.te in … alla via

…; 3) il sig. (B), nato a … il … e res.te in … alla via …; 4) il sig. (D), nato a

… il … ed ivi res.te alla via … nr. …; 5) la sig. (E), nata ad … il … e res.te in

… alla via …, al pagamento in solido tra loro ed a favore della Banca (F)

della complessiva somma di 86.807,49, corrispondete al conteggio nr. 16

(tabella 22 della II integrazione alla CTU), ovvero per la somma in relazione

alla quale l’On.- Giudice adito ritenga raggiunta la prova;

nel merito:

rigettare, in ogni caso, l’appello siccome infondato sia in fatto che in diritto.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari di entrambi i gradi di giudizio.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La (A) (d’ora in avanti anche solo (A)) ed i suoi garanti, sigg.ri (B), (C), (D) e

(E), citarono innanzi al Tribunale di Napoli la Banca (F) e, deducendo la

nullità di una serie di clausole contenute nei contratti di conto corrente

intrattenuti con la banca (concernenti la determinazione dell’interesse

ultralegale mediante rinvio ad “uso piazza”, l’applicazione delle commissioni

di massimo scoperto, la capitalizzazione trimestrale degli interessi, le modalità

di tenuta del conto in riferimento ai giorni di valuta, la determinazione del

tasso annuo effettivo globale con riferimento alla legge sull’usura), chiesero di

accertare l’esatto dare-avere tra le parti in base ai risultati del ricalcolo da

eseguire a mezzo di apposita C.T.U. tecnico-contabile e, per l’effetto,

condannare la convenuta banca alla restituzione delle somme illegittimamente

addebitate e/ o riscosse, oltre agli interessi legali creditori, nonché al

risarcimento dei danni, da determinare in via equitativa, anche in relazione

all’eventuale illegittima segnalazione alla Centrale Rischi presso la Banca

d’Italia sul presupposto di un falsamente determinato rischio di sofferenza,

con vittoria di spese.

La Banca (F), costituitasi in giudizio, contestò l’avversa domanda, eccependo,

tra l’altro, la mancata contestazione degli estratti conto e la prescrizione

quinquennale o decennale per le azioni di ripetizione dell’indebito; e propose,

a propria volta, domanda riconvenzionale, chiedendo la condanna della (A) e

dei suoi garanti al pagamento del saldo risultante dagli estratti conto di €

93.297,43, ovvero al pagamento della minor somma per la quale il Tribunale

avesse ritenuta raggiunta la prova.

Nel corso del giudizio, venne espletata una consulenza contabile e, poi, un

supplemento di consulenza.

Assegnata in decisione, la causa venne rimessa sul ruolo istruttorio con

ordinanza del 13.1.2010 per un ulteriore accertamento peritale.

All’esito, il Tribunale, con la sentenza n. 3104/2011, depositata in data

16.03.2011, ha accolto in parte la domanda degli attori ed ha accertato che,

alla data del 30.6.2002, il saldo dei rapporti bancari intrattenuti dalla (A) S.r.l.

col (F), all’esito della rideterminazione derivante dalla nullità delle clausole

contrattuali, presentava un ammontare a debito della cliente ed a credito della

banca pari ad € 7.034,18, somma al cui pagamento ha condannato, in solido

tra loro, la (A) ed i suoi fideiussori; ha condannato, infine, la Banca al

pagamento in favore degli attori delle spese di lite e di CTU.

Per la riforma della sentenza hanno proposto appello la (A) ed i suoi garanti,

sigg.ri (B), (C), (D) e (E).

Ha resistito all’impugnazione la Banca (F), spiegando, a propria volta, appello

incidentale.

Acquisito il fascicolo relativo al primo grado di giudizio, la causa è stata posta

in decisione sulle conclusioni riportate in epigrafe all’udienza del 6 luglio

2016, con la fissazione del termine di sessanta giorni per il deposito delle

comparse conclusionali e di venti giorni per quello delle repliche.

MOTIVI DELLA DECISIONE

• 1. Il Tribunale ha, innanzitutto, esposto la soluzione in diritto di una serie di

questioni discusse in causa.

• 1.1. Con riferimento alla forma dei contratti bancari e delle clausole di

determinazione degli interessi mediante rinvio agli usi, il Tribunale, dopo aver

ricordato che a far data dall’entrata in vigore della l. 154 del 1992 i contratti

bancari devono essere redatti in forma scritta a pena di nullità, ha sostenuto

che, mentre la nullità del contratto è rilevabile solo su eccezione di parte,

viceversa l’omessa pattuizione per iscritto dei tassi e delle condizioni è

rilevabile d’ufficio, con l’applicazione automatica delle condizioni sostitutive

di cui all’art. 117 T.U.

Dopo aver, poi, affermata la sufficienza della redazione per iscritto del

contratto di conto corrente, su cui si innesti, poi, un’apertura di credito, e

l’irrilevanza di eventuali schede di contabilità per conti collegati (come conti

anticipi) al conto principale, il primo giudice ha ritenuto l’idoneità della

produzione in giudizio, da parte della banca, di un contratto sottoscritto dal

solo cliente, stante il principio giurisprudenziale secondo il quale la

produzione in giudizio di una scrittura privata ad opera della parte che non

l’abbia sottoscritta costituisce equipollente della mancata contestuale

sottoscrizione e, pertanto, vale a perfezionare il contratto. Da questo punto di

vista, pertanto, ha concluso nel senso della validità dei contratti.

• 1.2. Il Tribunale ha richiamato, poi, la pacifica giurisprudenza, secondo cui

la determinazione degli interessi mediante rinvio per relationem alle

condizioni praticate abitualmente dagli istituti di credito sulla piazza incorre

nella nullità per indeterminatezza; e, trattandosi di contratti sorti anteriormente

all’entrata in vigore della l. 145/92, ha fatto riferimento a quell’orientamento

giurisprudenziale secondo cui i tassi sostitutivi da applicare, in tal caso, non

sono quelli previsti dall’art. 117 T.U., stante il carattere non retroattivo di tale

disciplina, ma quelli legali.

• 1.3. Con riferimento, poi, all’anatocismo bancario, il Tribunale si è basato

sulla giurisprudenza formatasi a partire dal 1999, che ha escluso la sussistenza

di un valido uso normativo al riguardo, sancendo, pertanto, la nullità della

clausola di capitalizzazione trimestrale per tutti i contratti di conto corrente in

essere alla data di entrata in vigore della delibera CICR del 9.2.2000 e fino

alla pattuizione scritta di una nuova regolamentazione entro il termine previsto

dall’art. 7 di tale delibera. Sulla scorta, inoltre, di quanto affermato dalle

sezioni unite della Cassazione con sentenza n. 24418 del 2010, il primo

giudice ha ritenuto che, dichiarata nulla la clausola che prevedeva la



periodicità trimestrale della capitalizzazione degli interessi, dovesse escludersi

ogni forma di capitalizzazione, anche solo annuale.

• 1.4. Facendo applicazione di tali principi al caso in questione, dunque, il

primo giudice ha ritenuto, quanto all’eccezione di prescrizione sollevata dalla

Banca, che, con riferimento a quanto stabilito dalla pronuncia delle sezioni

unite da ultimo citata, il ricalcolo dovesse avvenire a far data dall’1.9.92, vale

a dire dal decennio anteriore alla chiusura del conto; che dovesse riguardare i

conti ordinari n. … e … ed i conti anticipi …, … e …; che dovesse farsi

applicazione dei soli interessi legali, senza capitalizzazione alcuna. Dunque,

individuato – tra i molteplici elaborati dal CTU – il conteggio che rispondeva

a tali indicazioni, il primo giudice ha determinato in € 7.034,18 il residuo

debito della (A), di gran lunga inferiore, dunque, rispetto a quanto preteso dal

(F) (€ 93.297,43), ed al pagamento di tale somma ha condannato l’attrice ed i

suoi garanti.

Ha, invece, respinto la domanda di risarcimento danni avanzata come

conseguenza della segnalazione in centrale rischi, ritenendo la segnalazione

comunque giustificata dall’esistenza di un saldo passivo.

In merito alle spese, infine, ha ritenuto che dovessero seguire la prevalente

soccombenza della Banca.

• 2. La (A) S.r.l. ed i suoi fideiussori hanno impugnato la sentenza di prime

cure, sviluppando l’appello in quattro motivi principali, ognuno dei quali, a

sua volta, variamente articolato.

• 2.1. Innanzitutto, gli appellanti contestano l’affermazione del primo giudice

in ordine alla validità dei contratti, in quanto stipulati in forma scritta. A loro

dire, infatti, il contratto di conto corrente n. … datato 5.3.1996 non poteva

“coprire” anche i conti correnti nati ed intercorsi prima della sua apertura, e

precisamente il conto corrente n. …, aperto il 7 settembre 1979 e, poi,

confluito, col suo saldo negativo di £ 69.331.020, nel conto …; e nemmeno il

conto n. …, aperto in data 8.3.1980 e chiuso nel 1995. Tali conti, a detta della

società appellante e dei suoi garanti, in quanto non stipulati per iscritto, non

potevano in alcun caso considerarsi validi.

• 2.1.1. Ma, secondo gli appellanti, neppure poteva ritenersi la validità del

conto n. …, sottoscritto dal solo cliente, per effetto della produzione in

giudizio del documento da parte della banca .

Ed infatti, innanzitutto quel documento era stato prodotto in giudizio dalla

banca dopo che ne era stata contestata la validità, il che impediva di attribuire

valore di conclusione contrattuale a quel deposito. In secondo luogo, secondo

gli appellanti, quel documento non poteva neppure considerarsi una valida

proposta della correntista, dal momento che consisteva in un modulo

prestampato con cui la cliente si limitava a prendere nota delle condizioni

praticate. Infine, a loro dire, quel documento era stato prodotto solo in

fotocopia, e prontamente impugnato e contestato, anche in relazione

all’aspetto formale, non potendo procedersi all’eventuale disconoscimento

della sottoscrizione ivi apposta ed attribuita al legale rappresentante (A).

• 2.1.2. Neppure, secondo la (A), potevano ritenersi validi i contratti relativi ai

conti anticipi, nn. … e …, per i quali non sussisteva alcun documento scritto.

• 2.1.3. Gli appellanti deducono, ancora, l’erronea applicazione, da parte del

Tribunale, dei principi in materia di prescrizione: a loro dire, infatti, pur

avendo correttamente citato gli insegnamenti delle sezioni unite della

Cassazione (n. 24418 del 2010), il primo giudice erroneamente aveva

ricostruito il rapporto con riferimento solo al decennio anteriore alla chiusura

del conto, con conseguente errore anche nell’individuazione del più corretto

conteggio operato dal CTU da applicare alla fattispecie.

• 2.2. Con un secondo motivo, poi, la (A) ed i suoi garanti evidenziano

l’illogicità della decisione impugnata che, dopo aver affermato la validità dei

contratti, contraddicendosi, esclude l’applicabilità delle clausole relative agli

interessi passivi ed alla loro capitalizzazione.

• 2.3. Lamentano, ancora, gli appellanti l’ingiusto rigetto della domanda di

risarcimento danni formulata in conseguenza della segnalazione alla centrale

rischi, per una presunta mancanza di prova. A loro dire, al contrario,

trattandosi di danno non patrimoniale, la prova sarebbe implicita, occorrendo

tener conto del contegno, anche extraprocessuale, della banca.

• 2.4. Sulla base di tali contestazioni, gli appellanti – chiarito che non

dovevano essere valutati una serie di conti, chiusi prima del decennio

anteriore alla domanda – sostengono che, in mancanza di versamenti di natura

solutoria (la cui dimostrazione sarebbe spettata alla banca), la domanda non

era prescritta e la revisione dei conteggi doveva decorrere dall’inizio del

rapporto. Pertanto, a loro dire, occorreva far riferimento al conteggio eseguito

dal CTU con decorrenza dall’1.10.1988, data del primo dei movimenti

contabili analiticamente indicati dall’attrice, e non contestati dalla banca nel

corso della consulenza, risultando così acquisito il suo consenso all’utilizzo di

quella documentazione.

• 2.4.1. Deducono, poi, la correntista ed i suoi fideiussori, che la banca aveva

tenuto, anche nel corso del giudizio, un contegno non ispirato a buona fede,

omettendo ogni doverosa collaborazione anche in merito alla produzione degli

estratti (non ottemperando al relativo ordine del giudice). Da ciò la

conseguenza che, non avendo la banca messo il ctu nelle condizioni di operare

il ricalcolo degli estratti dall’inizio, era necessario azzerare il primo saldo

risultante dagli estratti in atti, che appariva come saldo debitore, ovvero

basarsi, per il periodo intercorrente tra il 12.1.1977 ed il 30.9.1988, sulle

scritture contabili della società, come il CTU pure aveva fatto nella prima

relazione, giungendo alla determinazione di un saldo attivo per la correntista

di £ 204.780.037, pari ad € 105.760,06. Dunque, secondo gli appellanti, da

questo saldo – piuttosto che dal saldo zero – occorreva partire, per evitare di

“premiare” il comportamento omissivo ed ostruzionistico della banca.

• 2.4.2. Da ultimo, gli appellanti individuano, come unico ricalcolo esperito

dal CTU da prendere in considerazione, quello decorrente dall’1.10.1988, con

saldo iniziale pari a zero, con l’applicazione degli interessi legali e senza

capitalizzazione, che conduceva al riconoscimento di un credito finale della

correntista al 30.6.2002 di € 514.794,79, oltre successivi interessi legali.

• 3. Nel contestare le avverse ragioni di gravame, il (F) critica, a propria volta,

la decisione di prime cure.

• 3.1. Innanzitutto, la banca contesta la ritualità della produzione documentale

operata dalla (A) in primo grado, nel corso della CTU, e nega che su quella

produzione si sia mai registrato il proprio consenso, posto che, nella prima

difesa utile successiva al deposito della relazione, aveva prontamente fatto

rilevare che il CTU aveva erroneamente tenuto conto di tali documenti, in

quanto depositati tardivamente, e con mere fotocopie. Del resto, secondo

l’appellante incidentale, se – come sostenuto dalla correntista – era sorta la

necessità di quella produzione documentale a causa dell’omessa ottemperanza

da parte della banca ad un ordine di esibizione, era per ciò solo provato che

l’ordine era stato illegittimamente richiesto ed emesso, posto che è

inammissibile l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. di documenti che la

parte sia in grado di acquisire autonomamente.

• 3.2. Né, secondo la banca, poteva ritenersi che la produzione documentale

fosse avvenuta sull’accordo dei CTP, posto che, da un canto, non spetta a

questi assumere dichiarazioni sfavorevoli alla parte, e che, dall’altro, nel caso

di specie non v’era comunque stato alcun consenso del proprio CTP, come

emergeva dai verbali della consulenza.

• 3.3. Infine, la Banca contesta la decisione di primo grado anche con

riferimento alla propria condanna al pagamento delle spese di lite, posto che la

domanda riconvenzionale spiegata in primo grado era stata – seppur

parzialmente – accolta.

• 4. La controversia, ed i motivi di impugnazione che segnano l’ambito della

cognizione del giudice d’appello, pongono all’esame del Collegio una

molteplicità di questioni, tra loro strettamente connesse. Per giungere,

pertanto, alla decisione, la Corte ritiene di dover impostare la motivazione

seguendo un ordine logico non necessariamente corrispondente all’ordine

delle questioni così come esposte dagli appellanti principali, prima, e

dall’appellante incidentale, poi.

• 5. Il primo punto da esaminare è costituito dalla validità o meno dei contratti

di conto corrente.

Al riguardo, la (A) ed i suoi fideiussori (che in primo grado non avevano

dedotto la nullità del contratto tout court, ma l’invalidità di singole clausole)

contestano la conclusione raggiunta dal primo giudice (pag. 4 della sentenza:

ci troviamo di fronte a contratti validi), sottolineandone anche la

contraddittorietà con l’ulteriore svolgimento del ragionamento posto a base

della decisione impugnata, nella parte in cui, comunque, il Tribunale, pur

considerando validi i contratti, aveva ritenuto di procedere alla ricostruzione

del saldo del conto corrente eliminando una serie di poste passive derivanti

dall’invalidità di specifiche clausole contrattuali.

In particolare, le censure degli appellanti si concentrano sull’affermazione del

primo giudice secondo cui, benché (la copia de) il contratto di conto corrente

in atti, n. …, recasse la sottoscrizione della sola correntista, e non anche quella

(del funzionario preposto) della banca, dovrebbe ritenersi che la produzione in

giudizio di quel documento ad opera dello stesso istituto di credito convenuto

valesse a perfezionare validamente il contratto; e tali contestazioni trovano

ulteriori argomenti, in comparsa conclusionale, nella recente giurisprudenza di

legittimità (Cassazione, I° Sez., n. 5919 del 24.03.2016, ripresa espressamente

anche nella sentenza della medesima sezione, n. 8305 2016) che, smentendo i

principi in precedenza affermati da Cass. 4564 del 22.03.2012, ha ritenuto che

“in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta “ad

substantiam”, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente

che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, con

conseguente perfezionamento del contratto con effetti “ex nunc” e non “ex

tunc””.

• 5.1. Ad avviso del Collegio, una premessa logicamente anteriore, nella

motivazione del primo giudice, peraltro, neppure censurata dalla (A) e dai

suoi garanti, è costituita dall’affermazione secondo cui (pagg. 2 – 3 della

sentenza) “mentre la nullità del contratto è rilevabile solo su eccezione di

parte, viceversa in caso di omessa indicazione dei tassi e delle condizioni

applicate tale omissione è rilevabile d’ufficio con applicazione automatica

delle condizioni sostitutive …”.

L’affermazione, però, così come formulata, secondo il Collegio non è

condivisibile.

La forma scritta per i contratti bancari è richiesta, a partire dalla l. 154 del

1992 sulla trasparenza bancaria, a pena di nullità.

Si tratta di nullità cd. di protezione, vale a dire una nullità il cui rilievo è

rimesso alla volontà della parte protetta.

E’, con ogni probabilità, a tale particolare regime della nullità che il primo

giudice intendeva far riferimento, affermando che la nullità non sarebbe

rilevabile d’ufficio.

Ma, al contrario, la giurisprudenza di legittimità, anche a sezioni unite, ha,

ormai, riconosciuto (cfr. Cass. sez. un. 26242 del 12 dicembre 2014) che “la

rilevabilità officiosa delle nullità negoziali deve estendersi anche a quelle

cosiddette di protezione, da configurarsi, alla stregua delle indicazioni

provenienti dalla Corte di giustizia, come una “species” del più ampio

“genus” rappresentato dalle prime, tutelando le stesse interessi e valori

fondamentali — quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 cost.) e

l’uguaglianza almeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 cost.) — che

trascendono quelli del singolo”.

Non solo: proprio alla stregua di tale ultima pronuncia, deve ritenersi che la

questione relativa a quella nullità dovesse essere dal giudice “rilevata” (nel

senso di sottoposta all’esame delle parti), e, poi, in relazione alle conclusioni

che le parti avessero inteso prendere al riguardo, decisa di conseguenza (cfr. in

particolare i punti 6 e 7 della citata pronuncia).

Peraltro, sempre secondo quell’importante arresto dei giudici di legittimità,

“in appello e in Cassazione, in caso di mancata rilevazione officiosa della

nullità in primo grado, il giudice ha sempre facolta’ di rilevare d’ufficio la

nullità” (si veda il punto 7.1, al n. 6): e questo, a maggior ragione, vuol dire

che anche la parte appellante, che quella nullità non abbia invocato in primo

grado (come nel caso di specie), possa censurare la sentenza (non solo per non

averla rilevata, ma) anche deducendo per la prima volta la questione.

Compete, pertanto, a questa Corte valutare e decidere la dedotta nullità del

contratto.

• 5.2. L’indagine va condotta, per il momento, con riferimento al contratto di

conto corrente n. … del 5.3.1996 (si tratterà oltre delle questioni inerenti gli

altri rapporti), quale risulta dal documento prodotto in copia dalla Banca sub 3

del proprio fascicolo di primo grado.

Per la verità, nel replicare all’avversa conclusionale, gli appellanti affermano

(sostenendo di voler correggere, in tal modo, un errore in cui assumono di

essere, in precedenza, incorsi) che, in realtà, la Banca convenuta non avesse

prodotto neppure la copia del contratto del 5.3.1996, n. …, poi riprodotto in

originale nel presente grado; e ritengono di poter suffragare tale affermazione

citando un’ordinanza in data 14 marzo 2005, con la quale l’originario giudice

istruttore della causa dava atto del fatto che la parte convenuta non aveva

depositato memorie istruttorie, né aveva articolato mezzi di prova con la

comparsa di costituzione e risposta.

Si tratta, però, di una lettura del tutto strumentale di quell’ordinanza, che si

riferiva, con ogni evidenza, alla mancata richiesta, da parte della banca, di

prove costituende (le uniche sulle quali il giudice avrebbe avuto la necessità di

pronunciarsi), e che non considera come l’indice foliario della produzione di

primo grado del (F) rechi con chiarezza l’annotazione, come doc. 3, della

copia del contratto …, che risulta regolarmente affoliato in atti.

Né risulta che gli appellanti avessero, nel corso del giudizio di primo grado,

contestato la conformità di quella copia all’originale, come sostengono nel

presente grado di appello (e del resto gli appellanti omettono di indicare dove

ciò sarebbe avvenuto, in quale atto o verbale di causa, impedendo, in tal

modo, una puntuale verifica, essendosi limitati a sostenere che quella copia

era stata “ampiamente, formalmente e tempestivamente disconosciuta dagli

attori”).

• 5.2.1. Il documento in oggetto è redatto su un modulo della banca, ed è

formulato – secondo quella che era la prassi bancaria all’epoca vigente – sotto

forma di dichiarazione resa dalla cliente (A), che dichiara di aver preso nota

che il conto corrente sarà regolato dalle condizioni seguenti (riportate per

iscritto), ed alle condizioni riportate a tergo, sul cui intero contenuto si

dichiara d’accordo, sottoscrivendo anche, ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c.,

alcune specifiche clausole.

Ora, ad avviso del Collegio, non è, innanzitutto, condivisibile la tesi

prospettata in comparsa conclusionale dagli appellanti (pag. 22), secondo cui

quel “documento” non conterrebbe neppure una manifestazione di volontà

contrattuale da parte della (A): a seguire il ragionamento degli appellanti, non

si comprenderebbe all’applicazione di quali clausole la correntista si sarebbe

dichiarata d’accordo, prendendo atto delle specifiche condizioni economiche.

Si tratta, invece, con ogni evidenza, dell’accettazione esplicita della proposta

contrattuale contenuta nel modulo prestampato, che indica i principali dati

economici del conto e le regole contrattuali specificamente approvate.

• 5.3. Il problema è, allora, quello del valore da attribuire a quel documento,

in quanto non recante la sottoscrizione del funzionario della banca a tanto

preposto.

Il Collegio ben conosce le recenti sentenze della Cassazione, invocate in

conclusionale dagli appellanti (e note anche alla difesa della Banca, che, a sua

volte, le ha menzionate negli scritti conclusivi, il che rende superflua una

ricostruzione più analitica dei vari passaggi motivazionali che le sorreggono),

che, nel dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “in tema di

contratti per i quali la legge richiede la forma scritta “ad substantiam”, la

produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha

sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione”, hanno, tuttavia,

ritenuto di discostarsi da Cass. 4564 del 22.03.2012, affermando che tale

perfezionamento avviene “con effetti “ex nunc” e non “ex tunc”, essendo

necessaria la formalizzazione delle dichiarazioni di volontà che lo creano”;

con la conseguenza “che tale meccanismo non opera se l’altra parte abbia

“medio tempore” revocato la proposta” (così Sez. 1, Sentenza n. 5919 del 24

marzo 2016), rendendo del tutto privo di “copertura contrattuale” il rapporto

medio tepore sviluppatosi.

E, tuttavia, la Corte ritiene di doversi discostare da tale indirizzo.

• 5.3.1. Innanzitutto, la ricostruzione operata dalla Suprema Corte ed invocata

dagli appellanti muove dal presupposto – che appare indimostrato – della

coincidenza tra forma scritta del contratto e sua sottoscrizione da parte dei due

contraenti.

Questa, certo, costituisce la regola, posta la normale funzione della

sottoscrizione di individuazione dell’autore del documento nonché di

assunzione della paternità dello scritto. Ma, a ben vedere, la sottoscrizione non

è un elemento essenziale dell’atto scritto in quanto tale.

L’art. 2702 c.c., infatti, non stabilisce che la scrittura privata è quella redatta

per iscritto e sottoscritta dalle parti; afferma, invece, che la scrittura privata fa

piena prova, sino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da

chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce

la sottoscrizione ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta.

E’ il firmatario dell’atto, allora, e non la controparte, che può togliere la piena

efficacia alla scrittura, disconoscendola.

D’altro canto – venendo al terreno processuale – l’art. 214 c.p.c. (rubricato

disconoscimento della scrittura privata) afferma che colui contro il quale è

prodotta una scrittura privata, se intende disconoscerla, è tenuto a negare

formalmente la propria scrittura o la propria sottoscrizione: questo significa,

che potrebbe esservi una scrittura privata anche senza sottoscrizione, che

varrebbe come tale fino a quando non venga disconosciuta la scrittura.

Ed infatti – ragionando su un caso limite, che, per quanto del tutto

improbabile nella prassi bancaria, può, però, valere a testare la bontà della

ricostruzione che si intende prospettare – ci si può chiedere quale regime

applicare ad un contratto per il quale la legge richieda la forma scritta ad

substantiam, che, anziché essere redatto su un formulario prestampato, venga

scritto di pugno da una parte e sottoscritto solo dall’altra parte. Ora, pare

davvero poco sostenibile che la parte che lo ha sottoscritto possa affermarne la

nullità, anche se l’autore della scrittura non disconosca il testo scritto, ed anzi

vi abbia dato esecuzione.

§ 5.3.2. Che la sottoscrizione, in quanto tale, non sia un elemento naturale

della scrittura privata, trova un’involontaria conferma, del resto, anche nella

giurisprudenza che afferma che, con la produzione in giudizio del documento

non sottoscritto, si può concludere il contratto, sia pure con efficacia ex nunc.

Se, infatti, la produzione in giudizio vale a determinare la conclusione del

contratto, come accettazione dell’altrui proposta, vuol dire che ben possono

esistere comportamenti concludenti che possono tener luogo della

sottoscrizione, ferma restando la necessità di un testo contrattuale scritto.

E l’avvenuta e reiterata esecuzione del contratto, unita alla sua mancata

contestazione ed al suo mancato disconoscimento, rappresentano certamente

comportamenti che palesano la volontà di dare esecuzione a quel contratto

scritto.

• 5.3.3. Ma, soprattutto, quand’anche si volesse ritenere indispensabile la

sottoscrizione anche del contraente che abbia prodotto in giudizio il testo

contrattuale scritto e sottoscritto solo dall’altra parte, e non sufficiente a

manifestare la volontà di concludere proprio quel contratto (pur redatto per

iscritto) l’esecuzione del rapporto che si sia protratta, in ipotesi, per svariati

anni, anche mediante la produzione e lo scambio di documenti scritti e

sottoscritti (si pensi all’invio degli estratti conto), ritiene il Collegio che vi sia

un’ulteriore, e più radicale, ragione per ritenere che, comunque, non possa

essere dichiarata la nullità del contratto.

Ed infatti, se quella prospettata per la violazione della forma scritta nei

contratti bancari è una nullità di “protezione” (e tale viene espressamente

qualificata da Cass. n. 8395 del 2016, che richiama, per il resto, integralmente

la precedente 5919/2016), la protezione va accordata al soggetto in cui favore

è prevista. E non pare dubitabile che la previsione sotto sanzione di nullità

della forma scritta sia rivolta a tutelare la parte che possa avere pregiudizio da

una mancanza di adeguata valutazione e ponderazione di un testo contrattuale

che venisse solo concordato verbalmente.

Ma allora, nel caso di specie, posto che la cliente, (A) S.r.l., ha certamente

avuto quel testo contrattuale, tanto da poterlo sottoscrivere, non può certo

dolersi del fatto che non l’abbia sottoscritto la banca, che non deve certo

essere “protetta” dall’aver concluso un contratto, che non disconosce, su

propri moduli e formulari, al quale ha dato, pacificamente, attuazione, anche

con documenti scritti, negli anni successivi e che, nel giudizio, non solo non lo

disconosce ma lo produce a riprova delle pattuizioni intercorse con la

controparte.

• 5.3.4. Dunque, in conclusione, l’affermazione del primo giudice, secondo

cui i contratti oggetto di causa sono validi, va confermata, sia pure per queste

differenti ragioni.

• 6. Va, a questo punto, affrontata la doglianza relativa alla soluzione adottata

dal primo giudice a proposito dell’eccepita prescrizione dell’azione di

ripetizione proposta dall’attrice.

Il primo giudice ha ritenuto che la prescrizione decennale dovesse essere

applicata dalla chiusura del conto, ed ha, pertanto, affermato che il ricalcolo

del saldo del conto corrente della (A) dovesse avere inizio dall’1.9.1992

(essendo stato chiuso il conto nel settembre del 2002).

Si tratta, ad avviso del Collegio, di una non corretta applicazione dei principi

in materia di prescrizione.

Al riguardo, proprio la pronuncia delle sezioni unite della Cassazione n.

24418 del 2010, pur richiamata dal primo giudice, ha chiarito che “l’azione di

ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca … è soggetta

all’ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell’ipotesi in cui i

versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non

dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi

illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura

del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati”. Dunque, il

primo giudice, pur avendo correttamente individuato la “decorrenza” della

prescrizione nella data di chiusura del conto, ha – per così dire – errato

nell’individuare in che direzione farla decorrere: avrebbe dovuto, infatti,

verificare se l’azione di ripetizione proposta dalla (A) fosse intervenuta o

meno nel decennio successivo alla chiusura del conto, e non certo ancorare il

ricalcolo delle operazioni al decennio anteriore.

• 6.1. Per cercare di resistere al motivo di impugnazione, la banca appellata

sostiene che la funzione ripristinatoria dei versamenti sussiste unicamente

quando il conto sia affidato, risultando, in mancanza, ogni versamento di

natura solutoria; e che non spetterebbe ad essa banca fornire la dimostrazione

circa la natura dei versamenti effettuati dal correntista, anche perché non

potrebbe essere gravata dall’onere di dimostrare fatti negativi.

Si tratta di assunti non condivisibili, sotto vari profili.

Innanzitutto, non è mai stato contestato dalla Banca che il conto della (A)

fosse affidato: del resto, la difesa operata in primo grado (la questione non è

riproposta in appello) circa la validità della commissione di massimo scoperto,

intesa come compenso per mantenere le somme a disposizione del correntista

affidato; la presenza di numerose e rilevanti fideiussioni; la revoca, infine,

dall’apertura di credito, documentata dalla stessa banca sin dalla costituzione

in giudizio, costituiscono la miglior dimostrazione dell’esistenza di un

rapporto affidato in favore della (A).

Erra, poi, la banca nel contestare la sussistenza di oneri probatori a suo carico

al riguardo: ed infatti, se è vero che “in tema di prescrizione estintiva,

l’elemento costitutivo della relativa eccezione è l’inerzia del titolare del

diritto fatto valere in giudizio e la manifestazione della volontà di profittare

dell’effetto ad essa ricollegato dall’ordinamento, mentre la determinazione

della durata di questa configura una “quaestio iuris” sulla identificazione del

diritto azionato e del regime prescrizionale applicabile … rimessa al giudice”

(così, tra le tante, Cassazione civile sez. I 25 luglio 2016 n. 15337), è

altrettanto vero che, in ossequio al brocardo secondo cui reus in excipiendo fit

actor, questa Corte ha sempre ritenuto che spetti alla banca che eccepisca la

prescrizione dimostrare la natura solutoria dei versamenti da cui far decorrere

la prescrizione; ed in tal senso si è espressa anche la Suprema Corte, secondo

cui “i versamenti eseguiti sul conto corrente in costanza di rapporto hanno

normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno

spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens e, poiché tale funzione

corrisponde allo schema causale tipico del contratto, una diversa

finalizzazione dei singoli versamenti, o di alcuni di essi, deve essere in

concreto provata da parte di chi intende far decorrere la prescrizione dalle

singole annotazioni delle poste illegittimamente addebitate” (Cassazione n.

4518 del 26 febbraio 2014).

• 7. Per poter, poi, esaminare gli effetti “contabili” che discendono

dall’applicazione dei principi di diritto sopra enunciati e dal parziale

accoglimento dell’appello principale in relazione alla prescrizione, occorre,

preliminarmente, affrontare un’ulteriore questione, relativa al materiale

probatorio messo a disposizione del CTU dalle parti, e quella, strettamente

connessa, del riparto degli oneri probatori.

• 7.1. Un primo punto attiene ai documenti esaminati dal CTU.

Come risulta dall’esame della prima relazione della dott.ssa …, dei verbali alla

stessa allegati, e della replica alle osservazioni delle parti, la consulente sin

dall’inizio delle operazioni peritali, presenti i tecnici di entrambe le parti,

chiese che le venissero forniti la documentazione relativa agli estratti di tutti i

conti, ordinari ed anticipi, per tutta la durata del rapporto, e le copie dei

contratti di apertura di credito. Negli incontri successivi, poi, il CT degli attori

fornì alla consulente copie degli estratti conto dall’1.10.1988 sino al

30.6.2002, e, poi, ancora copie dei libri giornali della (A), riportanti le

operazioni bancarie per il periodo dal 12.1.1977 al 30.9.88.

Nel replicare alle contestazioni mosse, dopo il deposito della relazione

peritale, dalla difesa del (F), la consulente spiegò che tali produzioni erano

avvenute senza che il consulente della convenuta avesse fatto alcuna

osservazione.

Nel proporre appello incidentale, il (F) insiste nel contestare la ritualità

dell’acquisizione di quei documenti, evidenziando come agli atti di causa

risultassero prodotti unicamente gli estratti completi a partire dall’apertura e

sino alla chiusura del conto … (dunque, dal 5.3.96 sino al settembre 2002), e

lamenta, pertanto, gli effetti distorsivi sulla decisione impugnata prodotti

dall’esame di documentazione irritualmente prodotta.

Dal canto loro, invece, gli appellanti principali sostengono che quegli estratti e

quelle copie dei libri giornali della (A) fossero entrati ritualmente nel

processo, stante il consenso della banca, acquisito in forza della mancata

contestazione ad opera del suo CTP.

Al riguardo, il Collegio osserva che, in linea generale, la consulenza non

costituisce la sede per aggirare decadenze in cui le parti siano incorse. Rientra,

infatti, nei poteri-doveri del consulente unicamente l’acquisizione di

documentazione, essenzialmente di carattere tecnico, di natura accessoria,

utile al fine di dare compiutamente risposta ai quesiti sottopostigli dal giudice

(cfr. Cassazione civile sez. II 14 dicembre 2015 n. 25140: “è consentito al

consulente tecnico d’ufficio acquisire ogni elemento necessario a rispondere

ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre

che si tratti di fatti accessori, rientranti nell’ambito strettamente tecnico della

consulenza e costituenti il presupposto necessario per rispondere ai quesiti

formulati, e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a

fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano

necessariamente essere provati dalle stesse”).

In materia di consulenza contabile, poi, occorre tener conto anche di quanto

previsto dall’art. 198 c.p.c., secondo cui il consulente, col consenso di tutte le

parti, può esaminare anche documenti non prodotti in causa.

A prima vista, parrebbe una norma idonea a consentire una produzione

documentale più ampia, anche oltre i termini di decadenza sanciti dalle

scansioni temporali del giudizio di primo grado.

Ma – opportunamente – la giurisprudenza interpreta restrittivamente questa

disposizione, ad evitare di trasformare, quelli preclusivi dell’art. 183 (un

tempo, art. 184) c.p.c., in termini puramente “canzonatori” (come accadrebbe

se l’accordo delle parti potesse far “saltare” le preclusioni istruttorie). Si

afferma, infatti, che “in tema di preclusioni nel corso di una consulenza

tecnica contabile, si deve escludere l’ammissibilità della produzione tardiva

di prove documentali concernenti fatti e situazioni poste direttamente a

fondamento della domanda e delle eccezioni di merito, essendo, al riguardo

irrilevante il consenso della controparte atteso che, ai sensi dell’art. 198

c.p.c., quest’ultimo può essere espresso solo con riferimento all’esame di

documenti accessori, cioè utili a consentire una risposta più esauriente ed

approfondita al quesito posto dal giudice” (Sez. 1, Sentenza n. 24549 del

02/12/2010, poi ripresa anche da Sez. 1, Sentenza n. 8403 del 27/04/2016).

Ed allora, a prescindere dal valore da attribuire al silenzio (più che consenso)

serbato dal consulente di parte convenuta in occasione della richiesta e

produzione documentale da parte del CT di parte attrice, deve riconoscersi la

fondatezza del gravame incidentale sul punto: dunque, deve affermarsi che

quei documenti, pure esaminati dalla consulente, non sono entrati ritualmente

nel processo e di essi, conseguentemente, non può tenersi alcun conto.

• 7.1.1. Non vale a modificare tale conclusione la circostanza che la Banca

fosse rimasta inerte a fronte di un ordine di esibizione rivoltole dal giudice. Ed

infatti, possono nutrirsi seri dubbi circa la ritualità di quell’ordine, sia alla

stregua di quanto previsto dall’art. 119 del t.u., sia in ragione del fatto che la

stessa produzione al CTU da parte della (A) della documentazione utile ai fini

dell’espletamento della consulenza palesa in modo chiaro – come evidenziato

dall’appellante incidentale – che non ricorrevano le condizioni previste

dall’art. 210 c.p.c. per un ordine di esibizione.



• 7.2. Ma, ciò detto, resta da stabilire in concreto quale delle parti fosse

gravata dall’onere probatorio della produzione integrale degli estratti.

• 7.2.1. Occorre, infatti, considerare che, secondo principi ormai consolidati in

giurisprudenza, se ad agire per il pagamento dei saldi del conto corrente sia la

Banca, sarà essa ad essere gravata dall’onere di dimostrare come si sia

addivenuti alla formazione di quel saldo, mediante la produzione in giudizio

di tutti gli estratti conto, a partire dalla prima annotazione successiva al saldo

zero iniziale; con la conseguenza che, ove la Banca non disponga di (o,

comunque, non depositi) tutti gli estratti conto, ma solo di una parte di essi,

che prendano le mosse già da un saldo negativo per il cliente, non potrà dirsi

provato il formarsi di quel primo saldo negativo, e, a fronte delle contestazioni

del correntista circa la validità di singole clausole (ad esempio, concernenti la

capitalizzazione trimestrale degli interessi o la loro misura), la ricostruzione

dei rapporti dovrà avvenire azzerando quella prima annotazione, e

ricostruendo il rapporto come se fosse iniziato in quella data partendo da zero.

Ove, invece, sia il correntista ad agire per la ripetizione di somme a suo dire

indebitamente percepite dalla banca in costanza di rapporto, previa la

rideterminazione del saldo sulla scorta, ad esempio, dell’invocata nullità di

talune clausole contrattuali che hanno a quel saldo condotto, l’onere

probatorio – consistente ugualmente nella produzione degli estratti – non può

che gravare, in ossequio ai principi dell’art. 2697 c.c., sullo stesso correntista;

con la conseguenza che, qualora gli estratti vengano prodotti a far data da un

certo momento del rapporto, in cui vi siano già appostazioni negative, in

mancanza di diversa prova dovrà partirsi, ai fini dell’effettuazione della CTU,

proprio da quel saldo.



• 7.2.2. La situazione si complica in un caso – come quello di specie – in cui,

a fronte dell’azione della correntista, volta alla rideterminazione del saldo ed

alla ripetizione di somme indebitamente pagate, la banca risponda chiedendo,

in riconvenzionale, la condanna della cliente e dei suoi fideiussori al

pagamento del saldo.

Ebbene, questa Corte già in passato – per casi analoghi a questo – ha ritenuto

che “a fronte dell’unicità del thema probandum, l’onere della prova non

possa che essere unitariamente collocato; e, in forza del principio cd. della

vicinanza della prova (tenuto in speciale considerazione anche dalle sezioni

unite della Cassazione: cfr. sent. 13533 del 2001), non possa che far carico

alla Banca che agisce in via riconvenzionale. La conseguenza è che, nel caso

di “incrocio” di domande, quale si verifica anche nel caso di specie, è

comunque la banca tenuta a fornire la dimostrazione delle modalità con cui il

proprio presunto credito si è venuto formando, attraverso la produzione in

giudizio di tutti gli estratti conto, pena l’utilizzo, quale primo saldo, di un

“saldo zero”, vale a dire azzerato a prescindere da quanto indicato dalla

banca stessa” (Corte d’Appello di Napoli, sez. III, in causa r.g. 803/2012,

definito con sentenza n. 999/2015).

Per la verità, una decisione della Corte di Cassazione (la n. 9201 del 7 maggio

2015), in una fattispecie analoga, pur ribadendo che, in caso di domande

contrapposte, “ambedue le parti hanno l’onere di provare le rispettive

contrapposte pretese”; e pur confermando che “nei rapporti bancari in conto

corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei

requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del

correntista, la banca deve dimostrare l’entità del proprio credito mediante la

produzione, degli estratti conto a partire dall’apertura del conto e cioè dal

saldo zero”, ha, poi, ritenuto che quel principio fosse stato affermato nel

diverso caso in cui fosse la banca ad agire mediante decreto ingiuntivo per

ottenere il pagamento del saldo, e non potesse estendersi all’ipotesi di azione

di accertamento negativo proposta dal correntista, gravato da un differente

onere probatorio.

Tale soluzione non pare, però, soddisfacente: se entrambe le parti sono

gravate dall’onere di dimostrare le contrapposte pretese, salvo giungere al

paradossale risultato di ritenere che, nell’ambito della medesima causa, il

saldo da prendere in considerazione possa essere diverso a seconda che si

valuti la domanda principale o quella riconvenzionale, sostenere che l’onere

della prova gravi sempre e comunque sull’attore che agisca per l’accertamento

negativo del credito equivale a smentire le premesse, relative alla sussistenza

di uguali oneri probatori a carico di entrambe le parti e, soprattutto, alla

sussistenza di un onere a carico della banca relativo alla dimostrazione delle

modalità di maturazione del proprio preteso credito.

Ed allora, ritiene il Collegio di dover confermare il proprio richiamato

indirizzo, per riaffermare che, nelle controversie bancarie, in caso di domande

contrapposte, l’onere probatorio, per un principio di vicinanza, debba gravare

principalmente sulla banca, con la conseguenza che, ove non siano stati

prodotti tutti gli estratti conto, sarà la banca a subire gli effetti

dell’”azzeramento” del saldo risultante dal primo conto disponibile ai fini del

successivo ricalcolo.

• 8. Si tratta, a questo punto, di individuare quali, tra i vari conti intrattenuti

dalla (A) nel corso del lungo rapporto con il (F), vadano sottoposti al

ricalcolo, alla luce delle riscontrate nullità delle singole clausole già

considerate dal primo giudice e non oggetto di contestazione in questa sede.

Come emerge dalle premesse della prima relazione svolta dalla CTU, dott.ssa

…, i rapporti tra la (A) ed il (F) si articolarono, nel corso degli anni, attraverso

molteplici conti; in particolare, furono tre i conti correnti ordinari, e cinque

quelli cd. anticipi (cfr. pagg. 4 e 5 della relazione depositata il 26 maggio

2006).

Per quanto riguarda i conti ordinari, peraltro, benché caratterizzati da

differenti numerazioni, e benché gestiti da differenti agenzie, risulta con

chiarezza che si sia trattato di un unico rapporto, in cui alla chiusura del primo

conto (il n. … acceso presso l’agenzia 1) ha fatto seguito l’apertura del

successivo (il n. … presso l’agenzia 5) trasportando il relativo saldo; e così

ancora, la chiusura del secondo ha originato il terzo ed ultimo conto (il conto

… presso l’agenzia 11) che parte, appunto, con l’appostazione negativa del

giroconto derivante dall’esposizione debitoria del precedente.

Peraltro, per quanto detto in precedenza a proposito della documentazione che

può, legittimamente, essere presa in considerazione, è chiaro che la

rideterminazione dei saldi deve avvenire considerando soltanto il terzo conto,

quello … (i cui estratti vennero ritualmente prodotti); e, per quanto detto circa

le conseguenze dell’incompleta produzione documentale avuto riguardo ai

contrapposti oneri probatori, quella rideterminazione dovrà avvenire previo

azzeramento del suo saldo iniziale.

Analogo discorso va fatto per i conti anticipi: potranno prendersi in

considerazione unicamente quelli sorti e regolati in relazione al conto

principale … ,vale a dire i conti … ed il conto n. ….

Dunque, per questi conti va operato il ricalcolo del saldo, applicando la

medesima metodologia già applicata dal CTU, seguita dal primo giudice, e

non oggetto di gravame.

Peraltro, i vari ricalcoli operati dal CTU, compreso quello riportato al n. 11

della tabella 2 della seconda integrazione (quella depositata il 30 aprile 2010),

poi sviluppato nell’allegato 17, preso a base della decisione impugnata (cfr.

pag. 10 della sentenza), muovono dal presupposto – qui disatteso – di poter

esaminare anche la documentazione prodotta al CTU oltre i termini preclusivi

di cui all’art. 184 c.p.c.; ed, in particolare, quello selezionato dal Tribunale

arresta il ricalcolo a ritroso all’1.9.92 in forza dell’erronea interpretazione del

funzionamento della prescrizione decennale.

Al contrario, occorre per quanto detto limitare il ricalcolo al solo conto …,

partendo da un saldo “virtuale” azzerato, e considerare i giroconti su tale

conto principale dei soli conti anticipi … e …, senza alcun limite prescrizionale

(anche perché il conto … è stato aperto il 5.3.96).

Purtroppo, però, non è possibile “isolare”, nell’ambito di quell’allegato 17 alla

II integrazione di consulenza, un plausibile calcolo che soddisfi tali premesse

(posto che quel conteggio considera anche i saldi negativi dei conti precedenti,

confluiti nel …), ragione per la quale è indispensabile, per tale parte, rimettere

la causa in istruttoria per richiedere alla consulente quest’ulteriore indagine.

• 9. Infondato, da ultimo, appare il motivo di gravame con cui gli appellanti

principali si dolgono del rigetto della loro domanda risarcitoria, formulata in

relazione alla segnalazione in centrale rischi, ed ai connessi pregiudizi di

ordine non patrimoniale, nonché in relazione al contegno processuale tenuto

dalla Banca.

Ad avviso del Collegio, infatti, quella segnalazione traeva origine da una

oggettiva situazione di sofferenza, quale realmente traspariva dall’andamento

del conto, senza che potesse a priori ravvisare una responsabilità della banca.

D’altro canto, neppure è ipotizzabile una responsabilità per danni non

patrimoniali della Banca in relazione al contegno preprocessuale e

processuale, specie ove si consideri che dalla mancata produzione

documentale scaturiscono, per l’istituto di credito, effetti solo negativi.

• 10. In definitiva, mentre la causa va posta nuovamente sul ruolo per

l’ulteriore ricalcolo sopra specificato, in questa sede può provvedersi, con

sentenza non definitiva, respingendo l’appello principale relativamente alla

dedotta nullità dei contratti di conto corrente ed all’invocato ristoro dei danni

non patrimoniali; rigettando, in accoglimento sul punto dell’appello principale

(anche se si tratta di statuizione priva di pratiche conseguenze, per quanto

detto), l’eccezione di prescrizione decennale; ed accertando, in accoglimento

sul punto dell’appello principale, che gli unici documenti ritualmente entrati

nel processo e da porre a base della CTU sono quelli prodotti dalla (A) entro il

termine per le memorie istruttorie in primo grado, con esclusione, dunque,

della documentazione prodotta alla consulente.

Per la natura non definitiva di tale pronuncia, la regolamentazione delle spese

va differita alla pronuncia finale.

P .Q.M.

La Corte d’Appello di Napoli, non definitivamente pronunciando sull’appello

principale proposto da (A) S.r.l. e dai suoi fideiussori, (B), (C), (D) e (E), e

sull’appello incidentale del (F), avverso la sentenza del Tribunale di Napoli, n.

3104/2011, così provvede:

rigetta l’appello principale, relativamente alla dedotta nullità dei contratti di

conto corrente e relativamente al rigetto della domanda di risarcimento dei

danni non patrimoniali;

in parziale accoglimento dell’appello principale, rigetta l’eccezione di

prescrizione decennale sollevata dal (F);

in parziale accoglimento dell’appello incidentale, dichiara l’irritualità della

produzione di documenti avvenuta, oltre i termini di cui all’art. 184 c.p.c., nel

corso delle operazioni peritali di primo grado;

riserva alla pronuncia definitiva la regolamentazione delle spese di lite;

rimette la causa sul ruolo con separata ordinanza.

Così deciso in Napoli, il

Il Cons. Est.

Il Presidente

Depositata il 28 dicembre 2016