Cassazione: una sorpresa continua!

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 Cassazione: una sorpresa continua! 

 

Qualche giorno addietro ho commentato una sentenza di Cassazione o, dico meglio, un orientamento della Suprema corte, laddove viene esclusa la responsabilità amministrativa d’impresa in capo alla Holding, per eventuali condotte illecite poste in essere da dipendenti o apicali di società controllate.

La responsabilità, si dice, si potrà ascrivere anche alla Capogruppo se si riscontra la presenza fisica di qualche suo dipendente nella pianificazione ed esecuzione dell’attività illecita di rilevanza penale – a vantaggio e nell’interesse dell’impresa datore di lavoro – in conseguenza della quale scatta la responsabilità amministrativa d’impresa di cui all’articolo 5 del D.lgs 231/2001[1].

Insomma, per coinvolgere la Capogruppo in una qualsivoglia responsabilità – sia pure di natura amministrativa – occorre la prova provata, la c.d. pistola fumante come si usa dire, non basta dire che la società coinvolta abbia il controllo del capitale al 100% della Holding.

Incredibile ma vero: La teoria sta tutta a Roma, mentre la pratica sta tutta nel resto d’Italia, rigorosamente fuori dagli uffici di Cassazione.

A leggere o almeno a cercare di interpretare questa pronuncia sembra capire che l’’appartenenza ad un gruppo, di per se, non significa niente.

A questo punto possiamo dire che la responsabilità è personale e  non solo quella penale, come si è sempre saputo – ex 1° comma dell’art.27 della Costituzione – anche quella amministrativa: ogni società, si piange direttamente i guai che eventualmente combinano i suoi dipendenti e/o soggetti apicali.

Qualche dubbio di troppo

Non vorrei sembrare eccessivamente polemico ma credo che, se questa sentenza l’avesse dovuta scrivere una massaia, una persona anziana, con i capelli bianchi e avesse voluto applicare un comune buon senso, ho la sensazione che avrebbe concluso in modo diverso.

Cerco di spiegarmi meglio!

Se noi partiamo dal principio che una società facente parte di un gruppo, una holding, significa o dovrebbe significare che c’è un progetto a monte ed anche un interesse ed obiettivo imprenditoriale comune fra la “controllata & controllante”.

Significa, o dovrebbe significare in pratica che, per la costituzione di questa società, i soldi, i capitali necessari per la sua costituzione li ha messi qualche altro che, con una partecipazione significativa se non addirittura il 100% del capitale, si conserva il “controllo” della stessa laddove per controllo, nella generalità dei casi, dobbiamo intendere le scelte e strategie di gestione.

Ne consegue che, finanche per decidere l’opportunità di darsi un Modello organizzativo d’impresa e annesso Codice etico, la istituzione di un Organismo di vigilanza apposito – possibilmente capace e autonomo – lo decida o almeno contribuisce a deciderlo la stessa holding, laddove la stessa scelta comporterà dei costi aggiuntivi. Quanto appena detto, tanto più che trattasi di una scelta facoltativa non codificata da alcuna norma, da utilizzarsi come “esimente” davanti ad un ufficio inquirente nella eventualità di commissione di reati presupposti previsti dalla stessa legge 231/01.

In definitiva, a mio modesto avviso, l’interpretazione iniziale che venne data dal Tribunale di Milano, laddove si ravvisava un “potere di fatto” della Capogruppo, ritenendola “mandante” in relazione agli illeciti penali commessi ed accertati dalle società controllate (Tribunale di Milano, 20 settembre 2004) era una linea pragmatica e di ragionevole buon senso  certamente condivisibile.

Questo fino a quando non arriva la Cassazione, in qualche caso detentrice di concetti astratti.

L’abbiamo già detto, la teoria sta a Roma, mentre la pratica, il pragmatismo, il modo per affrontare i problemi sta altrove, in periferia, dove si produce, si pensa e si agisce.

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[1] Holding, responsabilità circoscritta: Al fine di configurare la responsabilità ai sensi del D.lgs 231/01 della Holding o di altra società appartenente ad un medesimo gruppo non è sufficiente l’enucleazione di un generico riferimento al gruppo, o ad un generale <<interesse di gruppo>>. La holding e/o le altre società facenti parte di un gruppo possono, infatti, essere chiamate a rispondere del reato commesso nell’ambito dell’attività di una società controllata appartenente al medesimo gruppo, purchè nella consumazione del reato presupposto concorra almeno una persona fisica che agisca per conto della holding stessa o dell’altra società facente parte del gruppo, perseguendo anche l’interesse di queste ultime – Sentenze 52316/2016 e 4324/2013)

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