Il fatto: Il TAR Veneto, con sentenza Sez. II, n.
125/2013, ha accolto il ricorso proposto da alcune persone fisiche
avverso l\’atto di acquisizione, emesso ex art. 42-bis del d.p.r. n. 327/2001, interessante un\’area nel Comune di Este, occupata sine titulo
dall\’ANAS e già oggetto di una precedente vicenda giurisdizionale,
conclusasi con condanna alla restituzione, salva la possibilità di
acquisizione in forza di autonoma valutazione.
I
giudici del TAR hanno annullato il provvedimento, in quanto hanno
ritenuto necessaria la comunicazione d\’avvio del procedimento ai
proprietari, nel caso di cui si tratta mai intervenuta.
Il
TAR, rimarcata la natura discrezionale del provvedimento, ha ritenuto
la partecipazione pretermessa un passaggio procedimentale fondamentale e
dunque non eludibile, avuto riguardo alla consistenza della posizione
giuridica dei privati.
Avverso la sentenza del TAR,
ha proposto appello l\’ANAS, Il quale sostiene che il TAR,
nell\’esaminare il vizio di omessa comunicazione d\’avvio del
procedimento, non avrebbe considerato che l\’opzione concessa dal
legislatore all\’amministrazione costituisce in realtà un “diritto
soggettivo potestativo”, rispetto al quale non è concepibile alcuna
interlocuzione con il privato che è abilitato a contestare unicamente il
quantum nell\’apposita sede giudiziaria; in
ogni caso, i privati, ad avviso dell\’ANAS, erano al corrente
dell\’imminente emanazione del provvedimento, essendo quest\’ultimo
l\’epilogo amministrativo di una vicenda giudiziaria avviata dagli
stessi, di guisa che l\’onere di comunicazione dell\’avvio del
procedimento si risolverebbe, nel caso di specie, in una mera
prescrizione di forma.
Il diritto: A
parere dei giudici del Consiglio di Stato (Sez. IV, Sent. 3 settembre
2014, n. 4490), l\’appello non è fondato, poiché non è condivisibile la
tesi sostenuta dall\’ANAS, secondo la quale «l\’acquisizione ex art. 42 bis
costituirebbe esercizio di un potere amministrativo affrancato dalle
esigenze partecipative a motivo del carattere potestativo della scelta
rimessa all\’amministrazione, salva la possibilità di contestare
unicamente il quantum in sede giurisdizionale ordinaria».
Si ricorda, ad ogni buon conto, che l\’art. 42-bis
del d.p.r. n. 327/2001, concerne l\’utilizzazione senza titolo di un
bene per scopi di interesse pubblico e prevede che «l\’autorità che
utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in
assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o
dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia
acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che
al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio
patrimoniale e non patrimoniale, quest\’ultimo forfetariamente liquidato
nella misura del dieci per cento del valore venale del bene …
l\’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale … è determinato in misura
corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di
pubblica utilità e, se l\’occupazione riguarda un terreno edificabile,
sulla base delle disposizioni dell\’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7.
Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo
risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una
diversa entità del danno, l\’interesse del cinque per cento annuo sul
valore determinato ai sensi del presente comma».
Si rammenta, altresì, che la comunicazione di avvio del procedimento è disciplinata dalla L. n. 241/1990, Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi,
art. 7, il quale, al comma 1, dispone che «ove non sussistano ragioni
di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del
procedimento, l\’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le
modalità previste dall\’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali
il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a
quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano
le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa
derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente
individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l\’amministrazione è
tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell\’inizio del
procedimento».
Ad avviso dei giudici del Consiglio
di Stato, «il potere di acquisizione citato, non deborda dai consueti e
tradizionali canoni della discrezionalità amministrativa, rinvenibili
nell\’apprezzamento ed individuazione dell\’interesse pubblico in
conflitto con quello dei privati. Anche quando costituisce – come nel
caso di specie – l\’appendice amministrativa di una vicenda giudiziaria
conclusasi con l\’annullamento del titolo espropriativo o con
l\’accertamento della sua inesistenza, l\’amministrazione deve, infatti,
comunque agire “valutati gli interessi in conflitto”, (art. 42 bis,
comma 1) e motivare specificatamente circa le “attuali ed eccezionali
ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l\’emanazione, valutate
comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando
l\’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione».
In
quanto l\’azione della p.a. cozza contro posizioni giuridiche di
diritto soggettivo assoluto (qual è appunto il diritto di proprietà
rimasto in capo al privato), il loro rispetto necessita di una
inderogabile tutela procedimentale in fase di avvio del procedimento,
secondo lo schema dei c.d. interessi oppositivi.
A
parere del Consiglio di Stato solo il corretto adempimento di tale onere
comunicativo può consentire al privato di rappresentare i propri
interessi e di collaborare, al contempo, alla migliore configurazione
dell\’interesse pubblico. «Del resto, ove così non fosse, e si fosse
invece dinanzi, come perorato dall\’avvocatura, ad un diritto potestativo
pubblico sganciato da esigenze partecipative in ragione
dell\’ineluttabilità della scelta amministrativa, si addenserebbero
enormi dubbi sul versante della legittimità costituzionale dell\’art. 42 bis,
del quale invero si dubita già nella sua versione “ordinaria” per
essere lo stesso conseguenza rimediale di un illecito permanente (Cfr.
Corte di Cassazione, Sez. Unite, ordinanza n. 442 del 13 gennaio 2014)».
Infondato
è altresì il motivo d\’appello, a mezzo del quale si sostiene che la
comunicazione d\’avvio di un procedimento del quale il privato abbia aliunde
acquisito conoscenza, sia da considerarsi oramai dequotato a vizio
meramente formale; de- quotazione dei vizi formali superabili ex art.
21-octies della L. n. 241/1990, a mente del
quale, si prevede, al comma 2, che «non è annullabile il provvedimento
adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli
atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che
il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello
in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque
annullabile per mancata comunicazione dell\’avvio del procedimento
qualora l\’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato».
Ad avviso dei giudici del Consiglio di
Stato «il principio, così declinato, è in astratto corretto. Non lo è la
sua applicazione al caso di specie: il privato era – è vero – a
conoscenza del giudicato dell\’obbligo di restituire l\’immobile, così
come dell\’esistenza del potere, in capo all\’amministrazione, di
acquisire in alternativa l\’immobile, ex art. 42-bis.
La scelta di attivare l\’autonomo ed impregiudicato procedimento
“sanante” era però solo una possibilità offerta dall\’ordinamento
all\’amministrazione (come del resto è per la maggior parte dei poteri
discrezionali), la cui concreta attivazione avrebbe necessitato di una
specifica ed effettiva conoscenza a fini utilmente partecipativi».
Per
tutti questi motivi, il Consiglio di Stato, con la sentenza n.
4490/2014 in esame, respinge l\’appello, disponendo illegittimità del
provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis del d.p.r. n. 327/2001, quando non sia stato preceduto da avviso di avvio del procedimento.
