FIDO BANCARIO: Nullo, se serve all’acquisto di azioni bancarie

Il
fido concesso dalla banca al fine di acquistare le proprie azioni è nullo per
violazione dell’art. 2358 c.c.

Tribunale di Venezia, Ordinanza del 15 giugno
2016

Fonte:
dirittobancario.it

Allegati

Tribunale di Venezia, 15 giugno 2016

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concessi per l’acquisto di azioni della stessa banca

Fumus di nullità dei finanziamenti
concessi da banca popolare per l’acquisto di azioni della stessa in violazione
dell’art. 2358 c.c.


1. Il caso

Con ricorso ex art. 700 c.p.c. il ricorrente, al fine di scongiurare
l’addebito di interessi negativi e la richiesta di immediato rientro
dall’esposizione, chiedeva la sospensione dell’efficacia e/o dell’esecuzione
del contratto di investimento di 13.800 azioni della Banca acquistate mediante
affidamento sul conto corrente, chiedeva, inoltre, di ordinare alla Banca di
non pretendere pagamenti né operare addebiti in esecuzione del suddetto
contratto complesso, di stornare gli addebiti effettuati nelle more della
proposizione della domanda, di astenersi dal compimento di atti giudiziari o
esecutivi di recupero delle proprie eventuali pretese di pagamento e di
astenersi da qualsiasi segnalazione presso la Centrale Rischi.

2. Le questioni

La prima questione affrontata dalla sezione specializzata in materia
di Impresa del Tribunale di Venezia riguarda la sussistenza del periculum in
mora
trattandosi di procedimento cautelare. Il dubbio si è posto poiché la
Banca non risultava aver preteso il rientro dal fido del ricorrente. Il
Tribunale ritiene, invece, che sia sufficiente la circostanza che la Banca
potrebbe richiedere il rientro dall’esposizione debitoria in ogni momento e
tale prospettiva è fonte di un pregiudizio imminente e irreparabile poiché
suscettibile di provocare una modifica significativa dell’organizzazione di
vita, anche personale, del debitore.

La seconda questione affrontata, nell’ambito del giudizio inerente la
sussistenza del fumus boni iuris, riguarda l’applicabilità della
disciplina prevista dall’art. 2358 c.c. alle società cooperativa (quali la
Banca era). L’art. 2358 infatti prevede che “la società non può, direttamente o
indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o la
sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal
presente articolo. Tali operazioni sono preventivamente autorizzate
dall’assemblea straordinaria”. L’art. 2519 prevede che alle società cooperative
si applichino, in quanto compatibili, le disposizioni sulla società per azioni.
La Banca ha sostenuto la non compatibilità dell’art. 2358 con la disciplina
delle cooperative, tra l’altro, in quanto la condizione della previa
autorizzazione dell’assemblea per la concessione di assistenza finanziaria per
l’acquisto di azioni proprie contrasta con il fatto che, nelle cooperative, le
decisioni in ordine all’acquisto di azioni proprie sono demandate alla
competenza del consiglio d’amministrazione e non dell’assemblea. Il Tribunale
richiamando un proprio precedente (si veda Trib. Venezia – ord. del 29 aprile
2016 emessa in procedimento cautelare iscritto al n. 10396/2015 r.g.) ritiene
applicabile alla Banca l’art. 2358. Da un lato la Banca d’Italia nei
chiarimenti resi in data 27 ottobre 2015 ha dichiarato che “i finanziamenti che
possono essere accordati da una banca a un cliente in coincidenza con
l’acquisto da parte sua di azioni della banca sono legittimi se autorizzati
dall’assemblea straordinaria”, ritenendo quindi di applicare l’art. 2358;
dall’altro lato l’esclusione della applicabilità dell’art. 2358 non si fonda su
argomenti testuali ma su valutazioni di incompatibilità che non risultano
provate.

La terza questione riguarda la correlazione tra il fido e l’acquisto
delle azioni della Banca. Infatti la Banca contesta la sussistenza di una
correlazione diretta tra i finanziamenti e l’acquisto delle azioni ritenendo
che detto acquisto fosse il frutto di una scelta del ricorrente in cui la banca
stessa non avrebbe avuto alcun ruolo con conseguente elisione del collegamento
tra il finanziamento e le operazioni di investimento. Il giudice adito, invece,
ha ritenuto che la correlazione sia “desumibile dalla stretta contiguità
temporale tra l’apertura del conto, la concessione del finanziamento […] e il
pressoché intero impiego della somma finanziata con gli acquisti effettuati”.
Quindi l’unitarietà del finanziamento e l’acquisto delle azioni della banca e
il collegamento tra l’uno e l’altro si presume in caso di contiguità temporale.

La quarta questione affrontata dal giudice veneziano riguarda la
conseguenza della violazione del divieto posto dall’art. 2358. Sostiene la
Banca che l’insussistenza delle condizioni previste dall’art. 2358 comma 2 (la
previa autorizzazione dell’assemblea) non possa essere fonte di nullità ma
unicamente fonte di responsabilità dell’organo amministrativo. Il Tribunale,
invece, ritiene che la nullità dei finanziamenti o delle garanzie posti in
assenza delle condizioni previste dall’art. 2358 si cumuli, e non si
sostituisca, alla tutela costituita dalle azioni di responsabilità nei
confronti degli amministratori. Infatti non si può sostenere che la possibilità
di esercitare le azioni di responsabilità esaurisca la tutela spettante a chi
si affermi danneggiato stante la diversità dei presupposti, dei contenuti e
delle modalità attraverso cui le due tutele sono conseguibili. Quindi la
mancanza dei presupposti di cui all’art. 2358, comma 2, determina l’espansione
del divieto di cui al primo comma. Tale divieto costituisce norma imperativa
inderogabile e pertanto determina la nullità virtuale.

La quinta questione oggetto di disamina attiene alla legittimazione a
far valere la nullità. La Banca pone l’accento sul interesse tutelato dalla
norma che è da rinvenirsi nell’effettività del patrimonio sociale, e da ciò fa
derivare che l’eventuale invalidità non sia suscettibile di essere fatta valere
da coloro che hanno beneficiato dei finanziamenti o delle garanzie. Il giudice
afferma ciò che appariva già evidentissimo, cioè che la legittimazione a far
valere la nullità, pur tutelando l’effettività del patrimonio sociale, non può
derogare alla legittimazione propria delle nullità, specie se virtuali poiché
derivanti dal carattere inderogabile della norma violata. Il criterio resta
dunque quello generale di selezione della legittimazione cioè l’interesse a far
valere la nullità. L’interesse del ricorrente risiede nell’obiettivo avuto di
mira, cioè l’eliminazione delle operazioni congiunte – finanziamento ed
utilizzo dei fondi forniti dalla Banca per l’acquisto delle azioni della
medesima – operazioni nel complesso illecite poiché contrarie a norma
imperativa. Peraltro chi acquista azioni di una società impiegando prestiti
messi a disposizione della medesima è portatore di un interesse alla regolarità
dell’operazione che dipende dal rispetto dell’art. 2358; ha, quindi, interesse
alla effettività del patrimonio della società di cui ha acquistato le azioni,
pur se con prestiti forniti dalla stessa società, ed alla tenuta finanziaria di
quest’ultima.

3. I precedenti

Il precedente più significativo è costituito dall’ordinanza del 29
aprile 2016 emessa in procedimento cautelare iscritto al n. 10396/2015 r.g dal
Tribunale di Venezia (cfr. contenuti correlati). Il giudice ha vietato alla
Banca il recupero di un prestito di 9,4 milioni di euro in quanto nullo poiché
violativo di norme imperativi, ed in particolare dell’art. 2358 del codice
civile che recita “la società non può direttamente o indirettamente accordare
prestiti né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie
azioni.” Quindi sono stati dichiarati nulli i c.d. “prestiti baciati” in cui la
banca condiziona l’erogazione di prestiti/mutui/fidi ai clienti all’acquisto di
azioni o obbligazioni convertibili della banca stessa.

Altro importante precedente è rappresentato da Cassazione n. 15398 del
19.06.2013 che dopo aver ricordato come il testo dell’art. 2358 derivi dal
recepimento della Direttiva CE 77/91 del 13.12.1976, dà una definizione di
“assistenza finanziaria” capace di integrare la fattispecie di cui al primo
comma dell’art. 2358. Scrive la Cassazione: “dottrina e giurisprudenza hanno
fornito una nozione ampia del concetto di assistenza finanziaria, in quanto la
norma vieta qualunque forma di agevolazione finanziaria finalizzata
all’acquisto di quote proprie della società, avvenga essa anteriormente o
successivamente all’acquisto stesso, essendo rilevante lo strumentante del
prestito o della garanzia all’acquisto di azioni proprie, dovendosi avere
riguardo da parte della società dello scopo vietato.”

Molto interessante è anche la sentenza Cassazione n. 25005 del
24.11.2006 in cui la corte afferma la legittimazione a far valere la nullità
delle operazioni di acquisto azioni con finanziamenti o garanzia prestati
dall’emittente in capo ad ogni socio. La Suprema Corte si esprime anche con un
calzante esempio: “Si ipotizzi una società in cui il patrimonio netto – pari,
per semplificare, al capitale – è 100. Il socio titolare del 50% delle azioni
possiede, dunque, un valore di 50. Nel caso di aumento del capitale di altri
100, se il corrispondente apporto dei nuovi soci è affettivo egli non subisce
alcun pregiudizio, perché la sua partecipazione, pur riducendosi
proporzionalmente al 25% del capitale, conserva il suo valore, che resta 50
dovendosi calcolare sul nuovo patrimonio di 200. Ma se l’apporto dei nuovi soci
è fittizio, e dunque il patrimonio rimane sostanzialmente invariato (dunque
100), la riduzione proporzionale della quota al 25% del capitale comporta anche
la riduzione del valore della stessa, che non è più 50, ma 25, e la differenza
di valore viene gratuitamente acquistata dai nuovi soci”.

Di rilievo risulta essere anche la sentenza Cassazione n. 9194 del
14.05.2004 che dichiara applicabile il divieto posto dall’art. 2358 anche alle
società a responsabilità limitata.

4. Conclusioni

La decisione del Tribunale di Venezia risulta particolarmente
significativa in quanto si adegua ad un orientamento a tutela del risparmiatore
che la Cassazione aveva già adottato da tempo ma che i tribunali di merito
sembravano non aver recepito. Il tema appare di grandissima attualità in
relazione ai noti fatti che hanno riguardato le banche in Italia ed in
particolare le Popolari Venete. Si sottolinea che, per adesso, si tratta solo
di ordinanze cautelari, ma le argomentazione del Tribunale fanno pensare a una
probabile conferma nel merito.