Fideiussioni: abbiamo fatto un fondo patrimoniale inserendo la nostra casa ed un altro immobile, è possibile che la banche non abbiano escusso per questo? E se sì, le fideiussioni sono sempre escutibili?

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Per poter rispondere ai quesiti sottoposti occorre innanzi tutto distinguere alcune diverse categorie d igaranzie personali, spesso denominate in maniera generica e poco corretta nelle condizioni contrattuali con il termine “fideiussione” ma che in realtà presentano fra loro caratteristiche ed effetti profondamente diversi:

• la fideiussione vera e propria;
• il contratto autonomo di garanzia;
• la fideiussione omnibus.

Fideiussione

La fideiussione è la tipica garanzia personale. Il codice civile [1]definisce fideiussore colui che, obbligandosi verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. In sostanza, se la regola generale [2]è che il creditore possa soddisfarsi soltanto sul patrimonio del suo debitore, il quale risponde delle obbligazioni assunte mediante tutti i suoi beni presenti e futuri, per mezzo della fideiussione il creditore potrà soddisfarsi sia sul patrimonio del debitore che su quello del suo garante.

Una delle caratteristiche principali della fideiussione, che la distingue dal contratto autonomo di garanzia, è la sua natura accessoria rispetto al credito garantito. In parole povere ciò significa che, essendo la sua funzione quella di garantire l’adempimento di una specifica obbligazione, il suo destino sarà indissolubilmente legato a quello dell’obbligazione garantita. Le conseguenze principali sono le seguenti:

• la fideiussione non è valida se è invalida l’obbligazione principale;
• il fideiussore ha la possibilità di sollevare nei confronti del creditore le medesime eccezioni che può sollevare il debitore principale;
• la fideiussione si estingue con l’estinzione del debito garantito;
• la fideiussione si estingue se il creditore, entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, non abbia proposto le sue istanze contro il debitore [3].

Dunque, le fideiussioni non sono eterne ma possono estinguersi. In particolare, si estinguono quando viene meno l’obbligazione che le stesse sono finalizzate a garantire (ad esempio per avvenuto pagamento o per prescrizione). Fra le altre cause di estinzione, il codice civile stabilisce l’onere per il creditore di proporre le istanze contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza del credito, pena la decadenza del diritto verso il fideiussore. La giurisprudenza ha precisato che non è sufficiente per il creditore chiedere il pagamento nei confronti del debitore principale, bensì è necessario che lo stesso agisca nei suoi confronti in via giudiziale [4]. Tale causa di estinzione pone un onere particolarmente gravoso al creditore, pertanto nei contratti di fideiussione predisposti da banche o da società finanziarie si trova molto spesso una deroga a tale articolo mediante una clausola sottoposta alla doppia sottoscrizione specifica [5]. La giurisprudenza è pacifica nell’ammettere la derogabilità di tale norma e pertanto la legittimità della clausola che esonera il creditore dal promuovere tempestivamente le proprie istanze nei confronti del debitore principale [6].

Contratto autonomo di garanzia

Il contratto autonomo di garanzia si distingue dalla fideiussione in quanto non presenta il requisito dell’accessorietà rispetto all’obbligazione garantita. La caratteristica di tale istituto è l’assoluta autonomia dell’obbligazione di garanzia rispetto a quella principale, tanto che la semplice richiesta del creditore garantito impone al garante di eseguire la prestazione senza poter opporre alcuna eccezione relativa alla validità del rapporto sottostante. In parole più semplici, quanto un soggetto (“garante”) garantisce l’obbligazione di un altro soggetto (“debitore principale”) verso una banca (“creditore garantito”) mediante un contratto autonomo di garanzia, dinanzi alla semplice richiesta da parte della banca di pagare, il garante dovrà adempiere, senza possibilità di opporre eccezioni concernenti l’obbligazione principale garantita.

Al contratto autonomo di garanzia non si applicano le cause di estinzione tipiche della fideiussione. In particolare, il creditore non ha l’onere di agire tempestivamente nei confronti del debitore principale a pena di decadenza del suo diritto verso il garante [7].

Non sempre è agevole riconoscere quando si è in presenza di un contratto autonomo di garanzia anziché di una fideiussione, poiché in genere nelle condizioni contrattuali predisposte da banche e società finanziarie si utilizza, spesso impropriamente, il termine “fideiussione” nell’intestazione. Per capire se il contratto stipulato sia una fideiussione oppure un contratto autonomo di garanzia occorre leggere il contenuto delle clausole: un primo elemento indicativo è la presenza delle clausole con cui il garante si obbliga ad adempiere nei confronti della banca “a prima richiesta” oppure “a semplice richiesta” da parte di quest’ultima. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, la presenza di tale clausola non è di per sé sufficiente a configurare un contratto autonomo di garanzia, che invece si riterrà sussistere nel caso in cui sia presente una clausola che esclude per il garante la possibilità di sollevare eccezioni riguardanti il rapporto principale garantito [8].

Fideiussione omnibus

La fideiussione omnibus si ha quando un soggetto si obbliga a garantire (in genere nei confronti di una banca) l’adempimento di ogni obbligazione già sorta o che sorgerà a carico di un altro soggetto. Le vere e proprie fideiussioni omnibus non prevedevano limiti né di durata né quantitativi, cosicché il garante avrebbe potuto ritrovarsi obbligato a pagare verso le banche crediti anche molto ingenti contratti dal debitore principale garantito, senza poterne prevedere la quantificazione. Per comprendere la portata di tale istituto occorre fare un esempio: Tizio apre un rapporto di conto corrente con possibilità di scoperto presso una banca, la quale pretende il rilascio di una fideiussione omnibus da parte di Caio. Ogni finanziamento relativo al conto corrente garantito concesso dalla banca in favore di Tizio (aperture di credito, mutui, sconto fatture, ecc…) verrà automaticamente garantito da Caio, il quale rischierà di trovarsi obbligato a garantire somme anche molto ingenti di cui non conosce neppure l’esistenza. A tali conseguenze ha posto un freno la legge n. 154 del 17 dicembre 1992, che ha imposto la previsione di un importo massimo garantito, in modo che il garante Caio possa essere sicuro del fatto che, indipendentemente dal numero di obbligazioni future contratte da Tizio con la banca, egli non potrà essere tenuto a garantire una somma superiore rispetto a quella indicata. In sostanza, ad oggi le fideiussioni omnibus con cui un soggetto si obbliga a garantire nei confronti di una banca tutte le obbligazioni passate, presenti e future contratte da un altro soggetto sono valide, purché sia indicato espressamente l’importo massimo garantito.

Le fideiussioniomnibuspossono assumere sia i caratteri della fideiussione semplice, con la conseguente applicabilità di tutte le cause di estinzione previste per quest’ultima, che i caratteri del contratto autonomo di garanzia, ed essere quindi slegate dalle obbligazioni sottostanti che sono finalizzate a garantire.

Fatte queste doverose premesse è possibile iniziare a dare una risposta alle numerose questioni sollevate nel quesito di cui sopra.

Per quanto riguarda la prima fideiussione contratta nel 2006 a garanzia del pagamento delle rate delleasing, è probabile che la stessa rientri in una delle prime due categorie sopra descritte. Il lettore ci dice che con sua moglie e con una società immobiliare hanno costruito un hotel finanziato con unleasingcon garanzia fideiussoria personale. Successivamente le cose sono andate male e non hanno più pagato le rate. La banca nel 2010 ha chiesto la restituzione del bene davanti al giudice e non ha chiesto altro. Il lettore e la moglie ha chiesto la restituzione delle fideiussioni ma ad oggi la banca non ha comunicato loro nulla.

Se la banca ha ottenuto la restituzione del bene oggetto delleasing, non ha chiesto altro nel giudizio instaurato ed ha formalmente dichiarato di essere soddisfatta, si presume che l’obbligazione garantita sia stata estinta. Conseguentemente, ed indipendentemente dalla restituzione dei documenti da parte della banca o della società finanziaria, anche la fideiussione dovrà ritenersi senz’altro estinta. Nel caso in cui la garanzia personale rilasciata contenesse clausole tali da configurare un contratto autonomo di garanzia, sebbene non si possa parlare di vera e propria estinzione, le conseguenze pratiche sarebbero comunque le medesime ed il creditore non potrebbe pretendere un ulteriore pagamento da parte del garante. Sebbene tale contratto sia autonomo rispetto all’obbligazione garantita ed il creditore possa pretendere il pagamento a prima richiesta senza che il garante possa sollevare eccezioni riguardanti il rapporto sottostante (in questo caso la sua estinzione), tale autonomia, secondo la Suprema Corte di Cassazione [9], deve intendersi in modo relativo: è, infatti, inammissibile e non tutelabile dall’ordinamento il fatto che tramite la clausola “a prima richiesta” il creditore possa conseguire due volte la prestazione dovutagli. In tal caso si verificherebbe, infatti, un arricchimento senza giusta causa in capo al creditore, il quale otterrebbe la prestazione sia dal debitore garantito che dal soggetto garante. Dunque, in entrambi i casi se l’obbligazione sottostante si è estinta per avvenuto pagamento o comunque per la restituzione dichiaratamente satisfattoria dell’immobile, niente potrà più essere preteso nei confronti dei garanti, indipendentemente dalla restituzione dei documenti firmati, che non risulta circostanza né necessaria né rilevante.

La situazione è, invece, più complicata per quanto riguarda la seconda fideiussione (o comunque la seconda garanzia personale) rilasciata in favore della banca con riferimento ai rapporti in conto corrente dell’impresa fallita. Il lettore ci comunica che nel 2007 hanno firmato con un’altra nostra azienda, una transazione con un’altra banca per una questione di derivati che li avevano danneggiati. La banca ha rimborsato loro il 50% del danno, ripristinando le linee di fido e chiedendo garanzia fideiussoria personale. La società fallisce nel 2011 con un debito verso la banca. Dopo quella data non si è saputo più nulla.

In questo caso è probabile che ci si trovi dinanzi ad una fideiussione omnibus con la previsione di un importo massimo garantito, la quale può avere sia i caratteri della fideiussione semplice che del contratto autonomo di garanzia. In linea di principio e ragionando per ipotesi, non essendo stato interamente soddisfatto il debito dell’impresa nei confronti della banca, quest’ultima potrà pretendere il residuo non riscosso dai garanti personali per un importo non superiore rispetto a quello indicato nella fideiussione omnibus. Tuttavia, per capire se la banca abbia ancora la possibilità di pretendere il pagamento nei confronti dei garanti personali sarà necessaria un’analisi approfondita dei contratti sottoscritti, per verificare l’esistenza di eventuali vizi oppure di cause determinanti l’estinzione della garanzia. Sarà rilevante in questo caso capire se si tratti di una fideiussione semplice oppure di un contratto autonomo di garanzia. Nel primo caso vi saranno maggiori probabilità che la garanzia si sia estinta. Nel secondo caso, invece, configurandosi un contratto autonomo di garanzia, sarà molto più difficile per il garante contestare la pretesa di pagamento da parte della banca, tenendo peraltro presente che l’istanza promossa contro il debitore principale interrompe il decorrere della prescrizione anche nei confronti del garante.

In caso di decesso del garante, la fideiussione si trasmette agli eredi, i quali tuttavia avranno la facoltà di accettare l’eredità con beneficio d’inventario, evitando in tal modo la confusione del loro patrimonio personale con quello ereditario e facendo sì che i creditori del defunto possano soddisfarsi soltanto sui beni facenti parte del patrimonio ereditario.

Venendo ad affrontare il tema del fondo patrimoniale, è possibile che la banca sia stata inibita dal procedere ad esecuzione forzata nei confronti dei beni facenti parte di quest’ultimo, in quanto gli stessi non possono essere aggrediti per soddisfare obbligazioni che il creditore sapeva essere state contratte per ragioni estranee ai bisogni della famiglia. Tuttavia, se ciò può aver inibito la banca dall’intraprendere un’esecuzione forzata, non sembra ragionevolmente giustificare il fatto che la stessa non abbia neppure inviato una richiesta scritta per ottenere il pagamento da parte dei fideiussori. Inoltre, non può trascurarsi il fatto che il fondo patrimoniale non costituisce una barriera insormontabile per i creditori.

Una fideiussione rilasciata a garanzia dei rapporti bancari di un’impresa a gestione familiare o da cui derivano interamente i redditi della famiglia potrebbe infatti essere interpretata come una obbligazione contratta nell’interesse della famiglia e dunque permettere l’esecuzione forzata anche dei beni facenti parte del fondo patrimoniale.

Per quanto riguarda la cessazione del fondo patrimoniale, il codice civile [10]recita che se vi sono figli minori il fondo dura fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio. Tale disposizione viene però comunemente intesa come eccezione alle cause di cessazione: scioglimento; annullamento; scioglimento degli effetti civili del matrimonio. Pertanto, se non sussistono queste cause ed il matrimonio resta valido, il raggiungimento della maggiore età dei figli non costituisce di per sé una causa di cessazione del fondo patrimoniale, considerando peraltro che l’esistenza di figli minori non costituisce un requisito per la sua costituzione.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv.Massimo Bacci

Fonte: LLpT