Cassazione Penale, Sez. 5, 30 gennaio 2014, n. 4677 – Reato di aggiottaggio e modello organizzativo non idoneo
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
QUINTA SEZIONE PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.rì Magistrati:
Dott. GIULIANA FERRUA – Presidente
Dott. MAURIZIO FUMO – Rel. Consigliere
Dott. CARLO ZAZA – Consigliere
Dott. LUCA PISTORELLI – Consigliere –
Dott. PAOLO GIOVANNI DEMARCHI ALBENGO – Consigliere –
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D\’APPELLO DI MILANO
nei confronti di:
I. SPA
avverso la sentenza n. 2415/2010 CORTE APPELLO di MILANO, del 21/03/2012
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 18/12/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MAURIZIO FUMO
Udito il Procuratore Generale in persona del dott. Omissis
che ha concluso per ….
Udito, per la parte civile, l\’Avv.
Uditi i difensori Avv.
udito li PG in persona del sost. proc. gen. dott. G. Izzo, Il quale ha concluso chiedendo accogliersi il ricorso,
udito il difensore, prof. avv. F. Mucciarelli, che, richiamandosi alle memorie presentate e illustrandone il contenuto, ha chiesto dichiararsi inammissibile, ovvero rigettarsi il ricorso.
Fatto
1. Il procuratore generale presso la corte d\’appello di Milano ricorre per cassazione avverso la sentenza in epigrafe riportata, con la quale la corte d\’appello di Milano ha confermato la sentenza assolutoria emessa dai GIP presso quel medesimo tribunale, nei confronti di I. S.p.A. chiamata a rispondere dell\’ìllecito amministrativo dipendente dal reati di cui agli articoli 25 ter lett. a) ed r), 5, 44 decreto legislativo 231 dei 2001. La condotta ascritta a I. è quella di essersi avvantaggiata di reati dì aggiotaggio, consumati dal presidente del consiglio di amministrazione, S.P., e dall\’amministratore delegato, R.P., avendo I. predisposto e attivato un modello organizzativo non idoneo a prevenire i reati predetti.
2. Il ricorrente deduce violazione dell\’articolo 546 lett. e) cpp e carenza dell\’apparato motivazionale.
2.1. Rileva l\’impugnante procuratore generale che è innanzitutto certo che S.P. e R.P., come la stessa sentenza di appello afferma, diffusero notizie false e concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del valore delle azioni della S.p.A. e delle obbligazioni emesse da società “del gruppo”. In particolare, fu diffusa la notizia in base alla quale il bilancio di liquidazione della società collegata IM. si sarebbe chiuso sostanzialmente in pareggio e non avrebbe prodotto ulteriori effetti economici rispetto alle svalutazioni già consolidate, risultando così la IM. in grado di ripagare il debito nei confronti dei sistema bancario e nei confronti dì I.
Si legge ancora in sentenza che i due predetti vertici aziendali avevano comunicato l\’entrata dì E. nel capitale sociale di F.I., operazione che avrebbe consentito alla società -secondo quanto pubblicamente affermato- di acquisire un socio finanziario in grado dì sostenerne lo sviluppo. Inoltre S.P. e R.P., secondo sempre la sentenza di appello, avevano diffuso, nella relazione trimestrale comunicata ai mercato nel novembre 2003, false notizie relative all\’indice di bilancio della S.p.A. I..
Ebbene, sempre secondo la corte d\’appello, il modello organizzativo e di gestione adottato e attuato da I. era idoneo a neutralizzare gli eventuali comportamenti criminosi dei vertici aziendali (con riferimento specifico al reato di aggiotaggio), tanto che detti comportamenti si erano resi possibili solo grazie a una palese violazione dei canoni di condotta stabiliti dalla stessa S.p.A. (in base al codice di autodisciplina dettato da Borsa Italiana S.p.A. e quindi anche secondo le linee guida Indicate da Confindustria).
Secondo la corte d\’appello, S.P. e R.P. avevano dolosamente manipolato i dati elaborati dagli uffici competenti per poi inserirli nel comunicato stampa, in modo da renderli soddisfacenti per il mercato. Si trattò, dunque, sempre secondo i giudici dei merito, dì elusione fraudolenta, atteso che la frode cui si fa riferimento nell\’articolo 6 dei decreto legislativo 231 dei 2001 riguarda, non gli operatori del mercato cui l\’informazione è diretta, ma gli altri protagonisti della procedura, in quanto detta frode deve avere funzione strumentale rispetto all\’elusione del modello organizzativo e delle sue procedure.
2.2. Secondo il ricorrente procuratore generale, tuttavia, tale ricostruzione contiene un evidente errore logico-giuridico. Invero il citato articolo 6, ai comma primo lett. e), prevede l\’esenzione da responsabilità amministrativa della società soltanto se il reato commesso da soggetto con responsabilità apicali sia stato realizzato “eludendo fraudolentemente” il modello di
organizzazione. Orbene, nel caso in esame, certamente vi fu frode da parte dei presidente del consiglio di amministrazione e dell\’amministratore delegato, ma detta frode, diversamente da
quanto sostenuto dalia corte d\’appello, fu attuata unicamente in danno degli operatori dei mercati, ai quali furono comunicate false notizie, concretamente idonee a provocare una sensibile
alterazione dei valori delle azioni e delle obbligazioni. Nessuna frode, viceversa è stata posta in essere nei confronti dei cosiddetti “altri protagonisti della procedura” posto che R.P. e S.P., proprio secondo le previsioni del modello organizzativo della società, avevano la possibilità, al di fuori di ogni controllo, di comunicare verso l\’esterno; ciò in quanto solo ì due predetti avevano il controllo del testo definitivo che sarebbe stato diffuso per conto della S.p.A. Le bozze in precedenza preparate dalle strutture interne, dunque, ben potevano essere ignorate o manomesse, così come è accaduto, senza che R.P. e/o S.P. ponessero in essere alcun inganno, alcun raggiro, alcun artificio nei confronti dei loro sottoposti.
2.3. Il modello aziendale, dunque, mostra il suo limite proprio perché consente la redazione “solitaria” dei comunicati stampa, al dì fuori dì ogni controllo incrociato e di ogni possibilità di verifica (cosa che, ad esempio, sarebbe stata possibile se fosse stato previsto che detti comunicanti fossero da elaborare in accordo o in contraddittorio con i responsabili degli uffici che li avevano originariamente confezionati).
3. In data 18 luglio 2013 il difensore di I. S.p.A. ha depositato memoria difensiva.
3.1. Sostiene il difensore, innanzitutto, la inammissibilità del ricorso per cassazione dei procuratore generale, In quanto esso -si assume- propone una istanza di rivalutazione dei fatti in sede di legittimità. Innanzitutto, pur essendo stata rubricata nell\’atto d\’impugnazione la violazione dì legge, non si comprende, sulla base dei testo dell\’impugnazione stessa, in cosa consisterebbe detta violazione. Il procuratore generale cita alla lettera il passaggio della sentenza di appello nei quale è affermata la sussistenza della elusione fraudolenta, ma nega che detta elusione fosse rivolta agli organi interni della S.p.A. L\’impugnate, dunque, non sta lamentando una violazione dì legge, ma proponendo una diversa ricostruzione dell\’accaduto, cosa che, com\’è noto, non è consentita innanzi ai giudice di legittimità, anche se la doglianza viene rubricata come vizio logico della motivazione. In altre parole, il procuratore generale formula una censura squisitamente di merito alla sentenza che impugna, pur non essendo in grado di cogliere alcuna macroscopica illogicità (come prevede l\’articolo 606 del codice dì rito) nella ricostruzione e nell\’argomentazione esibite dalia corte d\’appello. In sintesi, la pubblica accusa chiede che sia nuovamente formulata la valutazione sulla idoneità preventiva delle procedure contemplate nei modello allora vigente, in relazione alla prevedibilità del rischio che proprio quelle medesime procedure intendevano scongiurare. Per sostenere il suo ragionamento, l\’impugnante procuratore è però costretto a introdurre dati fattuali estranei ai quadro probatorio sul quale i giudici di merito hanno esercitato la loro valutazione. Da qui una ulteriore ragione di inammissibilità dei ricorso.
3.2. Subordinatamente il difensore di I. deduce la infondatezza dei ricorso. Invero la corte d\’appello ha sostenuto che il modello dì organizzazione e gestione adottato da I. era valido ed efficace, ma che io stesso era stato fraudolentemente aggirato dai vertici della società stessa. Il punto nodale, dunque, consiste nella individuazione degli esatti confini della fraudolenta elusione, fermo restando che la responsabilità dell\’ente non può essere fatta dipendere da una variabile sottratta al suo dominio e cioè dalle modalità della condotta criminosa, evidentemente dolosa, di un terzo e cioè del suoi soggetti apicali. Ciò contrasterebbe con il principio di colpevolezza di cui all\’articolo 27 della Costituzione, che non vige solo per quel che riguarda il diritto penale, ma che informa tutto l\’ordinamento e che certamente è vincolante anche per quei che riguarda il precetto amministrativo, ai sensi dell\’articolo 3 della legge 689 dei 1981 (nelle violazioni in cui è applicabile una sanzione amministrativa, ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, sia essa dolosa o colposa”). Diversamente ragionando, si introdurrebbe un criterio dì responsabilità oggettiva.
Ebbene, l\’uso dell\’avverbio “fraudolentemente”, contenuto nella norma in questione, sta evidentemente a indicare, non un complesso intreccio dì artifici e raggiri in danno del modello organizzativo e gestionale, ma la violazione di doveri da parte degli organi societari e -dunque- un abuso di poteri. Quando l\’organo apicale abusa dei suoi poteri, esso supera i confini tra il lecito e l\’illecito, come quando, nel caso di specie, procede alla manipolazione dei dati che le strutture interne hanno correttamente fornito.
Secondo il ricorrente procuratore generale, R.P. e S.P. potevano “tranquillamente” ignorare o manomettere l\’originario comunicato elaborato dagli organi competenti; ciò, in base alla tesi dell\’impugnante, minerebbe la validità dei “modello I.”. Si tratterebbe dunque di una sorta dì “colpa di organizzazione”, non essendo certo ipotizzabile, nel caso dì specie, una condotta sostanziatasi in una omissione causativa di un illecito.
Ma tale impostazione introduce, ancora una volta, una inammissibile istanza di rivalutazione dei fatti e, comunque, non descrive correttamente (e quindi non addebita) un effettivo atteggiamento psicologico riconducibile al concetto di colpa. Invero, come affermato dalla corte territoriale, il modello organizzativo e gestionale adottato, all\’epoca, da I. era quello conforme al codice di autodisciplina indicato da Borsa Italiana S.p.A., modello successivamente approvato dal Ministero della Giustizia. Detto modello prevedeva un organo di vigilanza non subordinato ad altri organi societari, ma direttamente dipendente dal presidente dei consiglio di amministrazione.
3.3. Secondo il procuratore generale impugnante, tuttavia, l\’inidoneità dei modello sarebbe rinvenibile nella fase finale dei procedimento di formazione dei comunicati stampa poiché gli organi apicali avrebbero pieni poteri di approvazione, di bocciatura, di modifica delle bozze dei comunicati stessi. Ma proprio tale condotta costituisce -ha costituito, nel caso in esame- un abuso dei poteri dei predetti organi e dunque una trasgressione al modello organizzativo e gestionale più volte indicato. Il ricorrente non è in grado dì indicare quale sia la regola precauzionale violata da I. e quindi in che cosa concretamente consista la colpa. Viceversa, si deve osservare (e la sentenza ricorsa lo fa) che I. S.p.A. adottò il modello organizzativo previsto dalla legge 231 dei 2001 in tempi record rispetto alle altre aziende italiane. D\’altra parte, era impensabile demandare il momento finale della diffusione delle notizie ad organi diversi da quelli posti al vertice dell\’impresa. Come affermato, a suo tempo, dai GIP, tale scelta non può essere posta in discussione sul piano dell\’efficacia in quanto adottata in base alle linee guida suggerite da Confindustria. Dunque -e a maggior ragione- sì trattò di una soluzione necessitata; e ciò, ancora di più può dirsi, se, storicizzando, si fa riferimento al periodo “pionieristico” in cui sì colloca la vicenda per la quale è processo.
3.4. Infine il difensore di I. S.p.A. segnala come la sentenza impugnata manchi di qualsiasi motivazione in ordine alla sussistenza del reato presupposto (aggiotaggio) con riferimento al testo all\’epoca vigente. L\’aggiotaggio è meramente ipotizzato e lo stesso GIP suggerisce una approfondita verifica in sede dibattimentale delle fonti dì prova indicate, sul punto, dal pubblico ministero. Consegue che la sussistenza del reato presupposto non è stata riscontrata secondo il canone dell\’oltre ogni ragionevole dubbio. Tali rilievi, già espressi in altra memoria difensiva, non sono stati presi in considerazione dalla corte d\’appello, la quale ha semplicemente dato atto delle diverse posizioni dì accusa e difesa in ordine alla sussistenza del reato in capo alle persone fìsiche, per poi limitarsi a statuire sul dirimente tema dell\’esclusione della responsabilità dell\’ente al sensi dell\’articolo 6 del decreto legislativo 231 del 2001. È allora evidente che, non solo non vi è stato interesse, ma neanche possibilità di affrontare il tema.
3.5. Ad abundantiam, poi, sì afferma nella ricordata memoria che il reato presupposto, di fatto, non sussiste. Invero, sulla base dei testo all\’epoca vigente, sì deve giungere alla conclusione che né R.P., né S.P. diffusero notizie nel pubblico o verso il mercato, ma espressero valutazioni e formularono previsioni (con riferimento ai bilancio di liquidazione di IM. e all\’effetto che l\’entrata di E. del capitale FISIA avrebbe provocato). Sì tratta, pertanto, come anticipato, dì giudizi e valutazioni e, dunque, dì affermazioni che si pongono ai dì fuori dei perimetro di punibilità ai sensi dell\’articolo 2637 cc.
Il delitto di aggiotaggio, infatti, è sicuramente un reato dì pericolo concreto (cfr. l\’avverbio “concretamente” contenuto nel testo della norma), nel quale l\’evento giuridico è costituito dalla distorsione del gioco della domanda e dell\’offerta. E\’ dunque necessaria la cosiddetta verifica controfattuale, allo scopo dì comprendere se il mendacio sia stato potenzialmente capace dì operare tale distorsione. Al proposito, va ricordato che il legislatore ha affiancato all\’ipotesì criminosa dì manipolazione dei mercato (cfr. articolo 185 TUF) la figura dì illecito amministrativo prevista dall\’articolo 187-ter TUF, che punisce, tra l\’altro, la diffusione di notizie “fuorvianti”, concetto evidentemente diverso da quello dì “notizie false” cui fa riferimento l\’articolo 2637 cc.
4. In data 27 novembre 2013 è stata presentata nuova memoria nell\’interesse dì I.. Con essa:
4.1. I) si ribadisce la inammissibilità del ricorso del procuratore generale, la cui analisi si concentra su elementi storico-fattuali, esprimendo valutazioni di merito,
4.2. II) si ribadisce che la responsabilità dell\’ente non può essere oggettiva, ma deve necessariamente essere colpevole,
4.3. III) si afferma che il concetto dì elusione fraudolenta del modello organizzativo sì ha, non solo quando siano posti in essere artifizi e raggiri, ma anche in relazione a qualsiasi condotta tenuta in violazione del modello predetto.
4.4. IV) si precisa che la non punibilità dell\’ente deve essere ritenuta a seguito di valutazione congiunta di tutti e quattro i requisiti di cui al primo comma dell\’articolo 6 del decreto legislativo 231/2001. Invero, l\’ente risponde, non del reato presupposto, ma delle sue proprie carenze organizzative, che non l\’hanno impedito. Orbene, in una prospettiva storica, non si può negare che, al momento in cui la legge fu varata. I reati-presupposto erano, principalmente, quelli contro la pubblica amministrazione. Per le altre condotte “devianti”, mancava (e manca) un preciso parametro normativo. In particolare, nulla è stabilito con riferimento al controllo delle comunicazioni verso l\’esterno; dì talché, per reperire un criterio di giudizio in merito, non si potrà che far riferimento alle leges artis vigenti in materia dì tecnica e conduzione aziendale. Queste leges sono assimilabili alle leggi scientifiche delle quali ìl giudice deve tener conto, ad esempio, nella valutazione della sussistenza dei nesso di causalità. Ebbene, il modello predisposto da Borsa Italiana S.p.A. e le linee elaborate da Confindustrìa prevedevano che i comunicati stampa fossero predisposti “in bozze” dagli organi aziendali interni e poi approvati dall\’ammìnìstratore delegato e dal presidente del consiglio di amministrazione. A tale schema si è conformata I..
Il procuratore generale ricorrente pretende però di ricavare ex post un giudizio di inidoneità del predetto modello; ciò tuttavìa non è consentito, in quanto il giudizio di adeguatezza va storicizzato, riconducendolo ai momento in cui l\’apparato organizzativo fu posto in essere; va allora chiarito che I. fu tra le prime aziende a conformarsi, secondo le best practices, al dettato del decreto legislativo 231/2001.
4.5. Il giudice peraltro non può sostituire un suo modello ideale di organizzazione a quello suggerito dalle più accreditate associazioni di categoria, secondo la scienza aziendalistica, come
d\’altronde, indicato dal terzo comma dell\’articolo 6 del decreto legislativo predetto. Ebbene, all\’epoca, gli unici parametri di riferimento erano quelli (autorevoli) prima indicati (Borsa Italiana S.p.A. e Confindustrìa).
Diritto
1. Il difensore dì I., come premesso, ha innanzitutto sostenuto la inammissibilità dei ricorso dei procuratore generale milanese.
1.1. L\’assunto non può essere condiviso.
1.2. Invero, contrariamente a quanto sì afferma nella prima (e si ribadisce nella seconda) memoria, il ricorrente non ha proposto una rivalutazione del fatti. Nel sostenere che il comportamento di fraudolenta elusione previsto dalla norma più volte citata è rivolto agli organi societari e non al mercato, il procuratore generale impugnante non suggerisce una diversa lettura degli avvenimenti accertati, ma indica una (condivisibile) interpretazione della norma. Il denunziato errore ricostruttivo consiste nel fatto che, dopo aver correttamente impostato il problema (la premessa, dunque, sulla quale tanto la corte quanto il procuratore generale convergono), la corte milanese non ne ha tratto -si sostiene- le logiche conclusioni.
Peraltro, le argomentazioni svolte nei ricorso in merito a tale problematica colgono nel segno: l\’inganno nei confronti del mercato costituisce uno degli elementi della condotta di aggiotaggio (che, nel caso in esame, è il reato presupposto); l\’inganno, viceversa, di cui all\’art. 6 comma primo lett. e) D. L.vo 231/2001 è evidentemente diretto verso la struttura aziendale nel cui interesse è stato predisposto il modello organizzativo e gestionale di cui alla lett. a) del predetto comma primo.
1.3. Né può sostenersi che il ricorrente introduca dati fattuali estranei alle sentenze dì merito, nel momento in cui critica la struttura motivazionale della pronuncia di appello col sostenere la illogicità dell\’assunto che ha affermato la efficacia di un meccanismo di controllo, che, secondo l\’opinione dei ricorrente, viceversa era in radice meramente apparente.
Invero, sì deve affermare con nettezza che il ricorso del procuratore generale si articola tanto su argomentazioni in diritto, quanto sul presupposto della radicale illogicità della sentenza impugnata.
2. Detto ricorso, per altro, è fondato.
3. La responsabilità dell\’ente, ai sensi della legge 231 del 2001, non trova certamente fondamento nel non aver impedito la commissione del reato (al sensi del comma secondo dell\’art. 40 c.p.). Né sì potrebbe, per converso e ricorrendo a un riconoscibile paralogismo, affermare che, poiché (in ipotesi) il reato dì aggiotaggio è stato commesso, allora è certo che il modello organizzativo era inadeguato.
Il ricorso a uno schema di giudizio come quello previsto, ad esempio, per il delitto (colposo) dì cui all\’art. 57 c.p. sarebbe, nel caso in esame, dei tutto improprio. Non sì tratta, infatti, dì mettere a fuoco una nuova figura di atteggiamento psicologico improntato a colpa (una sorta dì culpa in ordinando o componendo, sottospecie ipotetica -probabilmente- della già nota culpa in vigilando), ma di valutare la adeguatezza dei modello organizzativo (che deve essere) approntato per impedire che i vertici dell\’azienda -individuati ai sensi dell\’art. 5 comma primo, lett a) del citato D.L.vo- commettano determinati reati. Il giudice penale non è chiamato, in questa occasione, a valutare una condotta umana, ma il “frutto” di tale condotta, vale a dire l\’apparato normativo prodotto in ambito aziendale. Il giudizio, dunque, prescinde da qualsiasi apprezzamento dì atteggiamenti psicologici (per altro, impossibile in riferimento alla volontà di un ente), e si sostanzia in una valutazione del modello concretamente adottato dall\’azienda, in un\’ottica di conformità/adeguatezza dei predetto modello rispetto agli scopi che esso si propone dì raggiungere.
3.1. Non si tratta, dunque, di responsabilità oggettiva, atteso che l\’oggetto dell\’esame (l\’articolato normativo che esplicita un protocollo comportamentale) è comunque conseguenza di un\’attività volontaria e consapevole dì chi lo ha elaborato, approvato e reso esecutivo, ma si tratta, invece, di un giudizio strettamente normativo.
3.2. Né si dica che, nel far ciò, il giudice finisce per sostituire un suo modello ideale di organizzazione aziendale a quello suggerito dalle più accreditate organizzazioni di categoria. Il terzo comma del ricordato art. 6 stabilisce che ì modelli organizzativi e gestionali possono (non devono) essere adottati sulla scorta dei codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative, ma, naturalmente, non opera alcuna delega disciplinare a tali associazioni e alcun rinvio per relationem a tali codici, che, appunto, possono certamente essere assunti come paradigma, come base di elaborazione del modello in concreto da adottare, il quale, tuttavia, deve poi essere “calato” nella realtà aziendale nella quale è destinato a trovare attuazione. Il fatto che tali codici dì comportamento siano comunicati al Ministero di Giustizia, che, di concerto con gli altri ministeri competenti, può formulare osservazioni, non vale certo a conferire a tali modelli il crisma della incensurabilità, quasi che il giudice fosse vincolato a una sorta dì ipse dixit aziendale e/o ministeriale, in una prospettiva di privatizzazione della normativa da predisporre per impedire la commissione di reati.
Naturalmente, il giudice non potrà avere come parametri di valutazione suoi personali convincimenti o sue soggettive opinioni, ma dovrà far riferimento -come è ovvio- alle linee direttrici generali dell\’ordinamento (e in primis a quelle costituzionali: cfr. art 41 comma terzo), ai principi della logica e ai portati della consolidata esperienza.
4. Orbene, la sentenza ricorsa dà atto che: a) il delitto dì aggiotaggio era compreso tra quelli che il modello organizzativo di I. avrebbe dovuto impedire, b) per quel che riguarda i comunicati stampa in tema dì informazioni prìce sensitive, essi venivano elaborati dai competenti organi interni, ma la loro diffusione avveniva ad opera dei presidente e dell\’amministratore delegato, e) l\’organo dì vigilanza {compliance officer) aveva natura monocratica ed era posto alle dirette dipendenze del presidente, d) la divulgazione delle notizie “sensibili” doveva avere i caratteri della completezza, tempestività, adeguatezza, non selettività.
Tale modello è stato qualificato dai giudici dei merito come corretto ed efficace, in quanto esso prevedeva “che gli uffici concorressero nella predisposizione di informazioni delicate; vi era [dunque] stata una elusione di detto modello da parte dei responsabili della società, che non avevano seguito il corretto iter di formazione del comunicati stampa, che erano stati emessi con rappresentazione di dati falsi e manipolati rispetto ai dati elaborati dal tecnici competenti” (fol. 17).
5. Al proposito, tuttavia, è agevole rilevare, innanzitutto, che l\’aggiotaggio -anche nella forma all\’epoca vigente- è, per cosi dire, “un delitto di comunicazione” (esso infatti è commesso
da “chiunque diffonde notizie false, ovvero pone in essere operazioni simulate o altri artifici concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari. ovvero a incidere in modo significativo sull\’affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di banche o di gruppi bancari..”). È dunque, appunto, sul versante della comunicazione che il modello (e dunque il controllo) avrebbe dovuto mostrare la sua efficacia.
La corte milanese, viceversa, sembra accontentarsi del fatto che la “bozza” sia elaborata da un organo interno, mentre poi la diffusione dei messaggio compete agli organi apicali (presidente e amministratore delegato), sottoposti ai controllo di un organo “alle dirette dipendenze” proprio del presidente.
Eppure è la stessa corte che a fog. 14 afferma che [l\’approntamento di un modello] “…non basta ad esimere una società da responsabilità amministrativa, essendo anche necessaria la istituzione di una funzione di vigilanza sul funzionamento e sull\’osservanza di modelli, attribuita a un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo”. Ciò, d\’altra parte, è quel che pretende l\’art. 6 del D. L.vo 231/2001 al punto b) dei comma primo. Ma perché iniziativa e, principalmente, controllo, siano effettivi e non meramente “cartolari”, si deve presupporre la non subordinazione del controllante al controllato. Tanto ciò è vero, che il comma secondo del medesimo articolo prevede (sub d) obblighi di informazione nei confronti dell\’organo di vigilanza, evidentemente per consentire l\’esercizio “autonomo” del potere (di vigilanza, appunto), nonché (sub e) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello (ovviamente per rendere “credibile” il potere di controllo). Ebbene, non è stato chiarito se la modifica (o manipolazione che dir si voglia) della bozza elaborata dagli organi interni sia stata comunicata (naturalmente: prima che il messaggio venisse diramato) all\’organo di controllo o se, viceversa, come sembra emergere dalie sentenza di merito, questo fosse un ulteriore “passaggio” cui presidente e amministratore delegato non erano tenuti. Se così fosse, evidentemente, il controllo previsto dall\’art. 6 si ridurrebbe a un mero simulacro, in quanto esso si eserciterebbe sul comunicato in fieri, ma non sulla sua versione definitiva (quella destinata alla diffusione). Cosi stando le cose, se all\’organo di controllo non fosse nemmeno concesso di esprimere una dissenting opinion sui “prodotto finito” (rendendo in tal modo, almeno, manifesta la sua contrarietà ai contenuto della comunicazione, in modo da mettere in allarme i destinatari), è evidente che il modello organizzativo non possa ritenersi atto a impedire la consumazione di un tipico reato dì comunicazione, quale -per quel che sì è già detto- è l\’aggiotaggio.
6. Peraltro, Il D. L.vo 231/2001 parte dal presupposto che un efficace modello organizzativo e gestionale può essere violato (e dunque il reato che si vuole scongiurare può essere commesso) solo se le persone che rivestono funzioni di rappresentanza, dì amministrazione o di direzione dell\’ente (art. 5 comma primo lett. a) abbiano operato eludendo fraudolentemente il modello stesso. Dunque la natura fraudolenta della condotta del soggetto apicale (persona fisica) costituisce, per cosi dire, un indice rivelatore della validità del modello, nel senso che solo una condotta fraudolenta appare atta a forzarne le “misure dì sicurezza”.
6.1. Occorre dunque chiarire che cosa sia una condotta fraudolenta, essendo evidente che essa non può consistere nella mera violazione delle prescrizioni contenute nei modello. Ebbene lo stesso concetto di frode, se pure, come suggerisce il difensore dì I., non deve necessariamente coincidere con gii artifizi e i raggiri dì cui all\’art. 640 c.p., non può non consistere in una condotta ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola. La fraus legi facta di romanistica memoria, ad es., comportava la strumentalizzazione di un negozio formalmente lecito, allo scopo di eludere un divieto di legge.
Si tratta, insomma, di una condotta di “aggiramento” di una norma imperativa, non dì una semplice e “frontale” violazione della stessa. La sentenza impugnata sembra, viceversa, ravvisare la condotta fraudolenta del R.P. e del S.P. nella semplice alterazione/sostituzione dei contenuti della bozza elaborata dagli organi interni di I.. Se così stanno le cose, si deve giungere alla conclusione che ci si trova in presenza di un abuso (cioè dell\’uso distorto di un potere), non di un inganno (vale a dire di una condotta fraudolenta).
6.2. Anche su tale secondo aspetto della questione dovrà, pertanto, se necessario, pronunziarsi il giudice dei rinvio, che farà applicazione dei principi sopra enucleati.
7. Quanto alla sussistenza dei reato presupposto (aggiotaggio), sì sostiene nelle note difensive che essa non sarebbe stata provata. Questo giudice dì legittimità, ovviamente, non è in grado di pronunziarsi in merito, in quanto nulla in proposito emerge dalia sentenza ricorsa. Anche tale accertamento, dunque, va demandato ai giudizio di rinvio.
8. Per tutte le ragioni sopra esposte, si impone, in accoglimento dei ricorso del procuratore generale presso la corte di appello di Milano, l\’annullamento della sentenza in epigrafe riportata con rinvio, per nuovo esame, ad altra sezione della medesima corte, che deciderà seguendo le direttrici interpretative emergenti dalla presente sentenza.
PQM
annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della corte di appello di Milano.
Così deciso in Roma, in data 18.12.2013.- Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2014
