L’art. 43 co 2 del TUEL dispone che i consiglieri possono accedere non solo agli atti e ai documenti posseduti dal comune, ma anche a quelli posseduti dalle loro aziende e dagli enti indipendenti.
L\’azienda speciale è un soggetto istituzionalmente dipendente dall’ente locale ed è con esso legata da vincoli (sul piano della formazione degli organi, degli indirizzi, dei controlli e della vigilanza), tali da farla ritenere, pur con accentuata autonomia, facente capo all’amministrazione comunale con conseguente accessibilità nei confronti dei suoi atti da parte dei consiglieri comunali.
Senza dubbio, non crea alcun problema l’istanza del consigliere diretta a conoscere atti e documenti detenuti da una società a totale partecipazione pubblica : il riferimento è alla figura del cosiddetto in-house providing. A tal proposito si è osservato che la natura di società di capitale non preclude l’esercizio del diritto di accesso da parte del consigliere comunale, visto che sia la connotazione del controllo analogo, che ricorre quando l’ente pubblico eserciti sulla società un controllo simile a quello esercitato sui propri servizi, sia la destinazione prevalente dell’attività ed il fatto che la proprietà della medesima è interamente imputabile al comune, rendono la società in house una longa manu della pubblica amministrazione. E’, dunque, l’esercizio di attività certamente rientranti nella più generale attività dell’ente locale, che giustifica e legittima la richiesta di ostensione. Stesse argomentazioni possono essere addotte nel caso di società di capitali a partecipazione pubblica maggioritaria.
Sussistono, invece, contrastanti orientamenti giurisprudenziali sulla possibilità di qualificare come ente dipendente una società a partecipazione pubblica minoritaria.
Da una parte ci sono alcune pronunce , che negano la qualifica di ente “dipendente” a società in cui l’ente detenga una quota del capitale sociale inferiore o pari al 50% con impossibilità di applicazione dell’art 43 co 2 TUEL.
Dall’altra c’è ne sono altre secondo cui è consentito al Consigliere comunale esercitare l’accesso agli atti di una società partecipata dal comune anche in via minoritaria in quanto ai fini dell’esercizio della prerogativa consiliare è irrilevante la percentuale di partecipazione del comune alla società dovendo avere riguardo esclusivamente alla rilevanza pubblica dell’attività perseguita (” il versamento di denaro pubblico, in qualsiasi misura, fa sorgere un interesse patrimoniale da salvaguardare. L’attività della p.a. ancorché privatistica è sempre finalizzata alla tutela ed al perseguimento di un interesse pubblico pertanto il diritto di accesso può sempre essere esercitato”) .
Da ultimo il TAR Piemonte, conformemente a tale secondo indirizzo, ha ulteriormente precisato che il diritto di accesso dei consiglieri comunali si estende anche agli atti formati o stabilmente detenuti da tutte le aziende o enti partecipati dal comune, non richiedendosi che le stesse integrino la figura dell’in-house providing. Invero, quando il legislatore del TUEL del 2000 adoperava l’espressione “aziende o enti dipendenti” del Comune, non poteva riferirsi agli organismi in house, allora ancora sconosciuti. Non può trascurarsi che la ratio dell’estensione del diritto d’accesso dei consiglieri, operata dall’art. 43 del TUEL, anche nei confronti delle aziende o enti dipendenti del Comune, risiede nel fatto che tali aziende ed enti dipendenti sono quelli che gestiscono pubblici servizi locali. La figura della società in house, pertanto, è solo uno dei possibili soggetti legittimati passivi della richiesta di accesso dei consiglieri, dovendo includere anche le società partecipate dal Comune che gestiscano servizi pubblici locali per conto dello stesso ente. L’accesso, in tal caso, non è consentito però indiscriminatamente per tutti gli atti delle società partecipate dall’ente pubblico ma solo a quelli riferibili all’esercizio delle funzioni del comune ed in quanto tali utili ai fini dell’espletamento del mandato.
Parte della dottrina , invece, sostiene che, riconoscendo ai consiglieri comunali, sulla base dell’art 43 co2 TUEL, dei poteri di accesso ed ispezione superiori e diversi da quelli riconosciuti dal codice civile, si generi una alterazione della disciplina civilistica che deroga a dei principi cardine della stessa. Sostiene, poi, che non possa garantirsi allo stesso consigliere, il diritto di controllare, di fatto, l’esercizio dell’attività di impresa senza creare una vera e propria ingerenza nell’esercizio dell’attività imprenditoriale, risultando ciò contrastante con i principi societari in materia.
Nel caso di s.p.a., ad esempio, il legislatore ha delineato una netta prevalenza delle istanze di riservatezza ed efficienza dell’impresa sulle istanze conoscitive dei soci . Sulla base di ciò tale dottrina ne ha dedotto che un ente pubblico, anche se azionista di controllo, non possa godere di un diritto di informazione più ampio ed esteso rispetto a quello accordato agli azionisti dalla disciplina di diritto privato .
Secondo l’indirizzo in parola deve quindi escludersi che ai consiglieri comunali possano attribuirsi poteri di accesso e di ispezione addirittura superiori a quelli riconosciuti dall’attuale normativa civilistica all’ente pubblico azionista e agli stessi consiglieri nominati dallo stesso ente all’interno degli organi di amministrazione della società; si creerebbe così una disparità di trattamento tra azionista pubblico e azionista privato ledendo, conseguentemente, il principio della parità di trattamento tra azionisti.
Nell’ipotesi in cui la società partecipata rivesta la forma di s.r.l., invece, l’accesso alle informazioni, conformemente alle previsioni civilistiche, è consentito unicamente ai soci e non già a chiunque abbia un interesse, sia pure connesso all’attività della società ; al socio che non partecipa all’amministrazione, in virtù della sua qualità, viene attribuito un ampio potere di controllo riguardante non solo i libri sociali ma tutti i documenti, le scritture contabili, i documenti fiscali e quelli relativi ai singoli affari, con il solo limite dell’estrazione di copia . Pertanto il consigliere avrebbe titolo per l’esercizio dell’accesso ai documenti relativi alla gestione della società, in considerazione delle facoltà in tal senso riconosciute dal codice civile a tutti i soci.
Infatti, la citata dottrina ritiene che il diritto di accesso di cui all’art. 43 non può essere esercitato prescindendo completamente dal tessuto legislativo e normativo in cui si cala, in quanto le regole privatistiche non possono essere completamente sovvertite e pretermesse da una lettura indebitamente estensiva di una norma di fonte primaria. In altri termini, la norma di cui all’art. 43 TUEL non può alterare il complesso di equilibri e principi dettati dal codice civile a tutela delle società.
