Al “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia” (L. n. 136/2010) – entrato in vigore il 7 settembre 2010 – ha fatto quasi subito seguito il D.L. n. 187 del 12 novembre 2010, contenente una serie di disposizioni interpretative ed attuative della nuova disciplina. Le nuove regole antimafia, come è noto, prestano una particolare attenzione alla tracciabilità dei flussi finanziari relativi a contratti pubblici di lavori, forniture e servizi (art. 3, L. n. 136/2010) e, di conseguenza, l’AVCP, ravvisando la particolare delicatezza del tema e l’opportunità di chiarire con tempestività alcuni nodi interpretativi, ha predisposto un’apposita determinazione (la n. 8 del 18 novembre 2010) volta ad offrire agli operatori (tra questi, appaltatori, subappaltatori, subcontraenti della filiera delle imprese e concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture) una prima serie di “indicazioni operative”.
Si tratta di applicare correttamente le norme del Piano relative, per esempio, all’utilizzo di conti correnti dedicati alle commesse pubbliche (accesi presso le banche o Poste Italiane Spa) ed alla registrazione di tutti i movimenti finanziari su tali conti, con l’obbligo di utilizzare lo strumento del bonifico (bancario o postale).
Finalità analoghe a quelle della determinazione n. 8/2010, pertanto, hanno le “Ulteriori indicazioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari” contenute nel nuovo provvedimento in parola (determinazione n. 10/2010) adottato dall’Autorità a seguito sia della conversione in legge del D.L. n. 187/2010 (ad opera della L. 17 dicembre 2010, n. 217 – G.U. 18 dicembre 2010, n. 295), sia delle richieste di chiarimenti pervenute da più parti.
Per tale motivo, la determinazione n. 10/2010 mira a chiarire le problematiche più rilevanti (in particolare, quelle relative a destinatari e termini di applicazione) che sono state segnalate da stazioni appaltanti ed operatori economici, in modo da poter consentire una concreta attuazione degli obblighi di tracciabilità. Nel rimandare direttamente alla lettura della nuova determinazione per una lettura completa delle nuove indicazioni date dall’AVCP, nel prosieguo si fornisce quadro sintetico delle previsioni più salienti.
Regime transitorio
Uno dei problemi interpretativi, causato dalla non felice formulazione della norma, è rappresentato dal dubbio della possibilità di applicarla “immediatamente” oppure ai soli contratti stipulati dopo il 7 settembre 2010 (data di entrata in vigore della L. n. 136/10). In proposito, pertanto, con la determinazione n. 10/2010 l’AVCP precisa che:
– per i contratti (e subcontratti da essi derivanti) sottoscritti dopo il 7 settembre 2010, ancorché relativi a bandi pubblicati prima di tale data, gli obblighi di tracciabilità si applicano immediatamente ed integralmente: “Tali contratti devono recare sin dalla sottoscrizione le nuove clausole sulla tracciabilità”;
– per i contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010, l\’art. 6, comma 2 del D.L. n. 187/2010, come modificato dalla L. n. 217/2010, prescrive che gli stessi siano adeguati alle norme sulla tracciabilità entro 180 giorni “dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto” (giugno 2011): accogliendo l\’invito dell’AVCP, il legislatore ha ora previsto al citato comma 2 che tali contratti, ai sensi dell\’art. 1374 c.c. si intendono “automaticamente integrati” con le clausole di tracciabilità (previste dai commi 8 e 9 dell’art. 3, L. n. 136/2010 e s.m.i., e ciò vuol dire che nel caso in cui alla scadenza del periodo transitorio le parti non abbiano volontariamente adeguato i contratti, questi ultimi saranno automaticamente integrati senza necessità di sottoscrivere atti negoziali supplementari e/o integrativi (evitando così “la grave conseguenza della nullità assoluta dei contratti sprovvisti delle clausole della tracciabilità alla scadenza del periodo transitorio”, sancita dal comma 8 dell\’art. 6, L. n. 136/2010);
– per i contratti in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, l’AVCP suggerisce alle stazioni appaltanti, di inviare agli operatori economici una comunicazione con la quale si evidenzia l\’avvenuta integrazione automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivati e, al contempo, si procede alla comunicazione del CIG, laddove non precedentemente previsto;
– infine, l’AVCP ribadisce che, fino alla scadenza del periodo transitorio, resta ferma la possibilità di effettuare tutti i pagamenti richiesti in esecuzione del contratto, anche se il relativo contratto risulti sprovvisto della clausola di tracciabilità e privo di CIG.
Ambito di applicazione
Come già chiarito dall’AVCP nella determinazione n. 8/2010, le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d\’appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall\’esperimento o meno di una gara per l\’affidamento dell\’opera o del servizio e senza deroghe per gli appalti di modico valore.
Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari di lavori pubblici e di servizi, dato che la normativa comunitaria ed il Codice dei contratti definiscono la concessione quale “contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, […] che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico […] ad eccezione del fatto che il corrispettivo […] consiste unicamente nel diritto di gestire l\’opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo […]”.
Alla stregua di ciò, per esempio, la normativa sulla tracciabilità si applica:
– in prima battuta, ai contratti di concessione e di appalto posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori aventi ad oggetto l\’acquisizione di lavori, servizi e forniture e sottoposti alla disciplina del Codice dei contratti;
– ai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalla direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III;
– ai flussi finanziari relativi a contratti di appalto affidati direttamente da un ente aggiudicatore o da un concessionario di lavori pubblici ad imprese collegate, ai sensi, rispettivamente, degli articoli 218 e 149 del Codice dei contratti;
– alle cessioni di credito (deve essere precisato, “almeno contrattualmente, che anche i cessionari dei crediti sono tenuti ad indicare il CIG/CUP e ad anticipare i pagamenti all\’appaltatore mediante bonifico bancario o postale sui conti correnti dedicati”) ed ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti, quindi, tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato.
Sono soggetti alla tracciabilità i contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II, Parte I, del Codice dei contratti
La determinazione n. 10/2010 precisa che la normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione anche con riguardo ai contratti esclusi di cui al Titolo II, parte I, del Codice dei contratti, purchè gli stessi siano riconducibili alla fattispecie dell\’appalto.
Su tali basi, ad esempio, sono da ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti previsti:
– dall’art. 16 (contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni e materiale bellico),
– dall’art. 17 (contratti segretati o per i quali si esigono particolari misure di sicurezza),
– dall’art. 18 (contratti aggiudicati in base a norme internazionali),
– nonché gli appalti di servizi non prioritari compresi nell\’allegato II B a cui, come è noto, si applicano solo alcune disposizioni del Codice dei contratti.
Proseguendo, l’AVCP opera, poi, una serie di puntualizzazioni relative alle figure ed ai contratti di cui all\’art. 19, commi 1 e 2 del Codice dei contratti, indicando nel dettaglio i casi i cui questi sono soggetti o meno alle regole sulla tracciabilità, ai quali di seguito, in parte, si farà riferimento.
Fattispecie particolari soggette
Sono soggette alla tracciabilità sia le procedure di cottimo fiduciario sia la procedura di selezione del socio privato di una società mista con contestuale affidamento del servizio al socio stesso (cd. “socio operativo”): conseguentemente, per tale fattispecie, è necessario richiedere il CIG all\’AVCP.
Sono, altresì, sottoposti alla disciplina i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese (v. art. 3, comma 20, del Codice dei contratti) in proprio e nei rapporti con eventuali subcontraenti.
Fattispecie escluse dagli obblighi di tracciabilità
Sono da ritenersi esclusi dagli obblighi di tracciabilità:
– i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori dei settori “speciali” individuati dalla direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III: tale conclusione appare estendibile anche ai contratti che si riferiscono ad attività sottratte successivamente, in base ad una decisione della Commissione europea, al campo di applicazione della direttiva 2004/17/CE e del Codice in quanto “direttamente esposti alla concorrenza” (art. 30, direttiva 2004/17/CE e art. 219 del Codice dei contratti);
– il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi all\’attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche perché tale trasferimento di fondi è, comunque, tracciato;
– i contratti d’opera (ex art. 2222 c.c.), svolti senza vincolo di subordinazione prevalentemente con lavoro proprio;
– i contratti di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri dipendenti (art. 19, comma 1, lett. e) ed alle figure agli stessi assimilabili (ad es., la somministrazione di lavoro con le PA, disciplinata dagli articoli 20 e ss. del D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276, così come il lavoro temporaneo ai sensi della legge 24 giugno 1997, n. 196);
– i contratti aventi ad oggetto l\’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni (art. 19, comma 1, lett. a), nonchè concernenti i servizi di arbitrato e conciliazione (art. 19, comma 1, lett. c);
– gli incarichi di collaborazione occasionale e coordinata e continuativa per necessità alle quali l’amministrazione non riesce a far fronte con il personale di servizio.
Altre fattispecie particolari non obbligate
Gli obblighi di tracciabilità non trovano applicazione nemmeno nel caso di:
– svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture in economia tramite amministrazione diretta ex art. 125, comma 3, del Codice dei contratti;
– movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di PA da soggetti giuridicamente distinti dalle stesse ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. “affidamenti in house”), in quanto, come affermato da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso, assume rilievo la modalità organizzativa dell\’ente pubblico, risultando non integrati gli elementi costitutivi del contratto d\’appalto per difetto del requisito della terzietà (ai fini della tracciabilità, quindi, non deve essere indicato il CIG); resta ferma l\’osservanza della normativa sulla tracciabilità per le società in house quando le stesse affidano appalti a terzi.
Ulteriormente, poiché non ricorre il requisito soggettivo richiesto dal comma 1 dell\’art. 3, L. n. 136/2010, l’AVCP non ritiene soggetti agli obblighi di tracciabilità:
– i risarcimenti eventualmente corrisposti dalle imprese assicuratrici appaltatrici ai soggetti danneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate;
– le indennità, gli indennizzi ed i risarcimenti dei danni corrisposti a seguito di procedure espropriative, poste in essere da stazioni appaltanti o da enti aggiudicatori.
Richiesta ed indicazione del Codice Identificativo di Gara (CIG) e del Codice Unico di Progetto (CUP)
Ribadendo quanto già spiegato nella determinazione n. 8/2010, l’AVCP nella determinazione n. 10/2010 illustra brevemente le funzioni del CIG e del CUP:
– il CIG è il codice che individua il singolo affidamento nell’ambito del progetto a fronte del quale si esegue il pagamento
– il CUP è il codice che garantisce la rete di monitoraggio degli investimenti pubblici con riferimento ad ogni nuovo progetto di investimento pubblico.
Qualora ricorrano quattro condizioni imprescindibili (la presenza di un decisore pubblico, la previsione di un finanziamento con risorse pubbliche e un obiettivo di sviluppo economico da raggiungere entro un termine determinato) la richiesta del CUP è obbligatoria, a prescindere dall’importo e dalla natura della spesa (corrente o in conto capitale).
D’altro canto, la richiesta del CIG è obbligatoria per tutte le fattispecie contrattuali ex Codice Appalti, a prescindere dalla procedura di scelta del contraente adottata e dall’importo del contratto. L’AVCP ricorda, tra le altre cose, il divieto di artificioso frazionamento dell\’appalto di cui all\’art. 29, comma 4 del Codice dei Contratti.
Comunicazione degli estremi del conto corrente dedicato
Considerato che un fornitore può avere una molteplicità di contratti stipulati con la medesima stazione appaltante, è ammissibile che lo stesso comunichi il “conto corrente dedicato” una sola volta valevole per tutti i rapporti contrattuali.
Cash pooling
L’AVCP rileva che i flussi finanziari tra soggetti che fanno parte della stessa filiera possono riguardare anche imprese appartenenti ad un medesimo gruppo e che anche in questa ipotesi deve essere assicurata la tracciabilità dei pagamenti tramite il CIG/CUP e l\’utilizzo di conti bancari/postali dedicati.
In particolare, l’Autorità precisa che qualora, per il regolamento delle transazioni e la gestione della liquidità all\’interno di un gruppo, vengano utilizzati sistemi di tesoreria accentrata (c.d. cash pooling), che prevedono l\’effettuazione degli incassi e dei pagamenti su conti bancari di ciascuna società del gruppo con azzeramento e trasferimento dei saldi a fine giornata sui conti della capogruppo, l\’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari da e verso soggetti esterni al gruppo è assolto con riferimento alle registrazioni dei pagamenti effettuate sui conti delle singole società.
Nel caso di rapporti infragruppo, qualora il cash pooling costituisca una mera facilitazione contabile interna al gruppo societario senza reale fuoriuscita di fondi, tale strumento non sembra essere in contrasto con la normativa sulla tracciabilità.
Diversamente, e cioè qualora tale sistema implichi flussi finanziari effettivi a fronte di prestazioni che rientrano tra quelle incluse nella filiera, detto sistema deve costruito in modo da garantire la tracciabilità attraverso l\’inserimento del CIG/CUP
