FALSO IN BILANCIO: Evoluzione storica

Le false comunicazioni sociali

1. Premessa

Dopo
la riforma del 2002, il Legislatore è ulteriormente intervenuto sulla
disciplina dei reati societari con la Legge n. 262/2005 (“Disposizioni
per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”),
riformando parzialmente il falso in bilancio. Un gruppo di ricercatori
di diritto penale dell\’Università Bocconi ha deciso di procedere a
un\’analisi sul campo dei procedimenti aperti per false comunicazioni
sociali presso il Tribunale di Milano fra il 2002 e il 2005. La ricerca,
effettuata su un campione significativo di fascicoli, ha riguardato
1.564 soggetti e ha dimostrato che solo nei confronti di 252 soggetti
(il 16%) è stata inflitta una pena.

Questi dati appaiono sintomatici di una scarsa afflittività delle
false comunicazioni sociali, tanto che spesso si parla di
depenalizzazione del reato.

2. La norma

Art. 2621 c.c. – False comunicazioni sociali.

1.
Salvo quanto previsto dall\’articolo 2622, gli amministratori, i
direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti
contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, con
l\’intenzione di ingannarei soci o il pubblicoe
al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei
bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste
dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali
non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni ovvero omettono
informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione
economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al
quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari
sulla predetta situazione, sono puniti conl\’arresto fino a due anni.

2.
La punibilità è estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino
beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi.

3. La punibilità è esclusa se le falsità o le omissioninon alterano in modo sensibilela
rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria
della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è
comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione
delrisultato economicodi esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento o una variazione delpatrimonio nettonon superiore all\’1 per cento.

4.
In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni
estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non
superiore al 10 per cento da quella corretta.

5. Nei casi
previsti dai commi terzo e quarto, ai soggetti di cui al primo comma
sono irrogate la sanzione amministrativa da dieci a cento quote e
l\’interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle
imprese da sei mesi a tre anni, dall\’esercizio dell\’ufficio di
amministratore, sindaco, liquidatore, direttore generale e dirigente
preposto alla redazione dei documenti contabili societari, nonché da
ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica o
dell\’impresa.

3. Bene giuridico protetto (monoffensivo)

La
trasparenza, o la fiducia dei terzi nella veridicità delle
rappresentazioni contenute nelle comunicazioni sociali. Si tratta di
reato contravvenzionale di pericolo, di conseguenza non necessita il
verificarsi di un danno per i creditori o i soci (vediinfraapprofondimenti).

4. Soggetto attivo

Sonogli
amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla
redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori;
si tratta quindi di reato proprioAi fini della responsabilità penale,
non ci si preoccupa di rintracciare l\’autore del reato sulla base della
sua sola investitura formale, ma lo si fa anche sul piano funzionale,
ossia sul piano dello svolgimento delle attività tipiche degli
amministratori, dei direttori generali, dei sindaci, dei liquidatori e
dei dirigenti preposti. La disposizione di cui all\’art. 2639 c.c.,
infatti, opera un\’estensione delle qualifiche soggettive, includendo nel
novero dei soggetti attivi sia coloro che svolgono lestesse funzionirivestite dai soggetti di volta in volta individuati dal precetto penale (anche se diversamente qualificate), sia il c.d.responsabile di fattoossia
il soggetto che, in assenza di formale investitura, esercita in modo
continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o
alla funzione richiamata dalla fattispecie (per un’elencazione completa
vediinfraapprofondimenti).

5. Elemento soggettivo

Si tratta di dolo specifico“con
l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire
per sé o per altri un ingiusto profitto nei bilanci”(a dispetto della sua natura contravvenzionale).

6.Elemento oggettivo

Il fatto tipicoconsiste:

a) nell’esporrenei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico,fatti materiali non rispondenti al veroancorché oggetto di valutazioni ovvero

b) nell’omettereinformazionila
cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica,
patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa
appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla
predetta situazione.

La condotta, quindi, può esprimersi con una azione o con un\’omissione (per l’oggetto della condotta vediinfraapprofondimenti).
Entrambe le condotte, devono avere ad oggetto la “situazione economica,
patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa
appartiene” e devono essere idonee ad “indurre in errore i destinatari
sulla predetta situazione”.

7.Soggetti passivi

I destinatari delle comunicazioni, gli “ingannabili” cioè i soci o il pubblico.

8.Soglie di punibilità

Le soglie, oltre ad operare in via alternativa tra di loro, non sono delle mere condizioni di punibilità, maelementi costitutividel
reato che concorrono a tipizzarlo, con la conseguenza che, affinché si
possa ritenere integrato il reato di falso in bilancio, la condotta deve
anche determinarne il superamento.

La fattispecie si consuma soltanto se leomissionio leerrate/mendaciinformazioni
riguardanti il bilancio gestionale, i suoi documenti esplicativi e i
suoi allegati, nonché le scritture contabili da cui gli indicati
documenti sono stati desunti, superino le cosiddettesoglie di punibilità, parametrate con diverse percentuali minime:

a.Alle falsità o le omissioni quando alteranoin modo sensibilela
rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria
della società o del gruppo al quale essa appartiene (formula generale).

b.Alrisultato economico di esercizio realizzato– cfr. 5%

c.All’ammontare delpatrimonio netto[1]di funzionamentoesposto – cfr. 1%

d.Allevalutazioni estimative,
allorquando la singola manifestazione valutativa operata superi il
valore del 10%, di quella che avrebbe dovuto assumersi come valutazionecorretta,
applicando i principi giuridici in materia di bilancio ed i principi
contabili nazionali emanati dagli Ordini professionali dei Dottori
Commercialisti.

Per converso, ai fini dell’esclusione della punibilità penale per la fattispecie di false comunicazioni sociali basta che,in via alternativatra loro, non si superi taluna delle soglie descritte(vediinfraapprofondimenti).Il
superamento di alcune soltanto delle soglie può comportare una
sanzionepecuniaria per quote, ad oggi di difficile applicazione (poiché
è assente un esplicito riferimento normativo all\’esatto valore di tali
quote).

9. Consumazione

Nel momento e
nel luogo in cui il bilancio, le relazioni o le altre comunicazioni
sociali sono portate a conoscenza dei destinatari. Nel caso di
comunicazioni orali, l’illecito si consuma nel momento della
dichiarazione e nel luogo in cui questa è stata diffusa; nel caso di
comunicazioni scritte, l’illecito si consuma nel momento e nel luogo in
cui tali dichiarazioni sono poste nella disponibilità dei soci e del
pubblico secondo le modalità prescritte dalla legge. In particolare, nel
caso di bilancio, il reato si perfeziona nel luogo in cui si riunisce
l’assemblea ed il bilancio viene illustrato ai soci e si consuma nel
momento del deposito dello stesso presso la sede sociale.

10. Prescrizione

Il reato si estingue in 4 anni secondo quanto previsto dall’art. 157 c.p.[2], mentre il termine della prescrizione decorre, per il reato consumato, dal giorno della consumazione.

11.Tentativo

No.
Si potrebbe osservare, semplicemente, che essendo il reato di cui
all’art. 2621 una contravvenzione ed essendo il tentativo previsto solo
per i delitti, non c’è spazio giuridico per le tentate false
comunicazioni sociali. In realtà le cose sono un po’ più complesse (vediinfraapprofondimenti).

12.Procedibilità

D’ufficio.

13.Giurisprudenza

Soglie (1)

In tema difalsecomunicazionisociali, a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 61 del 2002 la punibilitàè esclusase la condotta incriminatanon altera in modo sensibilela rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società, ovvero, in viaalternativa,nondetermina una variazione delrisultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore alcinque per centoo una variazione delpatrimonio nettonon superioreall\’uno per cento, ferma restando ai fini della configurabilità del reato l\’irrilevanza divalutazioni estimativeche singolarmente considerate non differiscano in misura non superioreal dieci per centorispetto a quella corretta.

(Sez.5,Sentenzan.3229del14/12/2012)

Soglie (2)

Nell\’ipotesi
che i documenti societari contenenti dati mendaci non siano
strutturalmente riferibili alle soglie percentuali di cui agli artt.
2621 e 2622 c.c. (“risultato economico di esercizio, al lordo delle
imposte, superiore al cinque per cento o variazione del patrimonio netto
superiore all\’uno per cento”) si deve fare esclusivamente riferimento
alla soglia generica dell\’”alterazione in modo sensibile della
rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria
della società o del gruppo al quale essa appartiene”.

(Sez. V, Sentenza n. 26343 del 15/06/2006)

Condotte

La
fattispecie difalsecomunicazionisocialidi cui agli artt. 2621 e
2622 cod. civ. individua le condotte penalmente rilevanti sia
nell\’esposizione deifatti materiali che non rispondono ad una concreta o veritiera realtàsianell\’omissione di dati o di informazioni la cuicomunicazioneè prevista da disposizioni normativee
tende a tutelare la veridicità, la chiarezza e la completezza delle
informazioni relative all\’esercizio dell\’attività, in linea con la
funzione attribuita al bilancio dai principi ispiratori della sua
disciplina. (Nella specie, la Corte ha ritenuto configurabili i gravi
indizi di reato in relazione all\’annotazione in bilancio, sotto voci non
corrispondenti alla reale natura delle operazioni, di flussi in entrata
di ingenti somme di denaro riconducibili all\’emissione di fatture per
operazioni inesistenti e a comportamenti finalizzati all\’evasione
fiscale).

(Sez.2,Sentenzan.3397del16/11/2012)

Profitto

In
tema difalsecomunicazionisociali, l\’ingiustizia del profitto oggetto
del dolo specifico necessario per la sussistenza del reato consiste in
qualsiasi vantaggio,non solo di tipo economico,
che l\’autore intenda conseguire, il quale non si collega ad un diritto
ovvero che è perseguito con uno strumento antigiuridico o con uno
strumento legale ma avente uno scopo tipico diverso.

(Sez.5,Sentenzan.14759del02/12/2011)

Responsabilità degli enti (D.lgs. 231/2001)

In
tema di responsabilità degli enti per il delitto
difalsecomunicazionisociali, qualora l\’appostazione nel bilancio di
una società di dati infedeli è finalizzata a far conseguire alla
medesima illeciti risparmi fiscali il reato deve ritenersi commesso
nell\’interesse della persona giuridica.

(Sez.5,Sentenzan.40380del26/04/2012)

Comportamenti omissivi

E\’
configurabile una responsabilità in capo all\’amministratore il quale,
con il suo comportamento omissivo, non è intervenuto, pur potendo
prevenire e immaginare la falsa rappresentazione della situazione
patrimoniale dell\’impresa. E\’ indubbio infatti che, nei reati omissivi,
la responsabilità concorsuale può ascriversi anche nella forma del dolo
eventuale quando chi agisce si rappresenta la probabilità del fatto
illecito, e, ciononostante, permanenella colpevole inerzia, così
accettando il rischio della perdita patrimoniale per l\’organismo che
amministra. Da tanto consegue, ai sensi dell\’art. 2740 c.c., la
responsabilità per la lesione degli interessi dei creditori.

(Sez. V, Sentenza n. 45513 del 05/11/2008)

Approfondimenti

Bene giuridico protetto

Dai lavori preparatori l’art. 2621 c.c. viene descritto come “falsotout-court”
per tutelare la trasparenza, o la fiducia dei terzi nella veridicità
delle rappresentazioni contenute nelle comunicazioni sociali. La stessa
governativa al D.lgs. n. 61/2002 afferma che l’ipotesi contravvenzionale
(art. 2621) e quella delittuosa (art. 2622), che si
differenziano unicamente per il verificarsi del danno conseguente al
falso, sono unite sotto il profilo dell’identità del bene giuridico
protetto, da presentare solo “una progressione offensiva dal pericolo al danno…tale da precludere che sia configurabile il tentativo del delitto,assorbitoinvece nell’ipotesi contravvenzionale stessa”.

Il riconoscimento che l’ipotesi contravvenzionale è unreato di pericolocontraddice, però, l’idea che esso tuteli la sola fiducia o la trasparenza: se così fosse, si tratterebbe di unreato di lesione, e non dipericolo, perché latrasparenzaè sicuramentelesada condotte come quelle tipizzate.

In
verità, l’equivoco nasce dall’uso del modello contravvenzionale di
illecito per comprendervi fattispecie connotate da contrassegni
oggettivo-soggettivi pregnanti tipici dei delitti (dolo specifico,
intenzionalità, inganno, etc.).

Rimanendo vincolati al senso letterale della norma, il bene protetto è rappresentato dallatrasparenzadel bilancio nella sua:

a)verità qualitativa(un
bilancio pur tecnicamente corretto e preciso, può in realtà non essere
veritiero, in quanto sotteso a celare i sintomi di una imminente
congiuntura sfavorevole all’impresa)

b)neutralità informativa(nessun
interesse particolare deve influenzare la valorizzazione dei dati
quantitativi di bilancio), rispetto alle aspettative di tutti glistakeoldersincoraggiati alla sua lettura

Soggetti attivi

Agli
amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori e dirigenti
preposti alla redazione dei documenti contabili societari, vanno
aggiunte, infine, alcune figure elencate da specifiche disposizioni di
legge che possono anch\’esse rivestire la qualifica di soggetto attivo
del reato quali:

1) le persone che hanno la direzione dei consorzi con attività esterna (art. 2615 bis c.c.);

2)
coloro che svolgono le funzioni di amministrazione, direzione e
controllo presso banche, anche se non costituite in forma societaria
(art. 135 del D.Lgs. n. 385/1993);

3) gli amministratori ed i liquidatori del Gruppo europeo di interesse economico c.d. GEIE (art. 13 D.Lgs. n. 240/1991);

4)
coloro che sono legalmente incaricati dall\’autorità giudiziaria o dalla
autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società o i beni
della stessa posseduti o gestiti per conto di terzi (art. 2639 c.c.)[3];

5)
coloro che svolgono le stesse funzioni rivestite dai soggetti di volta
in volta individuati dal precetto penale art. 2639 c.c.,

6) c.d.
responsabile di fatto (soggetto che, in assenza di formale investitura,
esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti
alla qualifica o alla funzione richiamata dalla fattispecie) art. 2639
c.c.

In materia di societàquotate, inoltre, abbiamo:

7)
il dirigente preposto. L\’art 154 bis T.U.F. prescrive che si debba
nominare un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili
societari, fra i quali rientrano, rispettivamente, il bilancio
d\’esercizio ed il bilancio consolidato, Fra i vari compiti egli deve
attestare, con propria dichiarazione scritta, la corrispondenza degli
atti e delle comunicazioni societarie diffuse al mercato alle risultanze
documentali.

8) direttore generale, il quale deve sottoscrivere l\’attestazione di veridicità dei bilanci sopra detti

9)
gli organi amministrativi delegati sono chiamati, insieme al dirigente
preposto, a dichiarare la corrispondenza dei bilanci alle risultanze dei
libri e delle scritture contabili e tale compito, di certo, presuppone
un\’analoga presa di coscienza del modo in cui i bilanci sono stati
formati nonché dei criteri di valutazione applicati.

In
considerazione del fatto che il bilancio viene redatto solo formalmente
dall’organo gestorio della società (in realtà alla sua redazione
concorrono diversi uffici e direzioni della società e spesso uno o più
consulenti), si dovrebbe valutare il rapporto tra il comportamento
fraudolento dei redattori e quello dipendente da negligenza, imperizia
od imprudenza, sia deiredattoridel bilancio e dell’organo societario preposto per legge e/o per statuto al suo controllo sia deisoggettidell’organizzazione
di impresa che partecipano al complesso ed articolato processo di
formazione del bilancio e degli eventuali consulenti.

Elemento soggettivo

Si
tratta di dolo specifico e non vi sarà quindi punibilità per colpa, non
prevista e non ipotizzabile in questo caso, né per dolo generico.

Affinché
possa configurarsi il reato di false comunicazioni sociali ad opera dei
redattori del bilancio e altri diversi attori, anche del controllo, è
necessario che i comportamenti da questi posti in essere siano
caratterizzati da due elementi:

1) dalla intenzione di trarre iningannoi destinatari del bilancio e dell’informativa in esso contenuta(consilium fraudis);

2) dalla volontà di conseguire uningiusto tornacontoeconomico a proprio vantaggio ed a beneficio di altri eventuali compartecipanti(animus lucrandi), quali anche la stessa società.

Si tratta quindi di dolo diretto nel senso che non è richiesto l’animus nocendi, ossia l’intenzionedi recare ai soci o al pubblico ingiusto danno patrimoniale.

Il fine ingannatorio: deve essere un traguardo finale del soggetto agente, ad es. è escluso ilconsilium fraudisnel caso di una pur grave negligenza conoscitiva.

E’ da considerarsi, quindi, fattispecie necessariamente dolosa, a dispetto della sua natura contravvenzionale.

Profitto ingiusto[4]:
quanto al termine “profitto”, secondo quanto elaborato in dottrina sui
reati contro il patrimonio, si dovrà escludere un significato
esclusivamente economico e valutabile in moneta, per ricomprendervi ogni
tipo di vantaggio o utilità; e così per la definizione del termine
“ingiusto”.

Nel dolo specifico è insita laconsapevolezzadel vantaggiocontra ius:ciò
determina ad es. la possibilità di ritenere insussistente il dolo
allorché gli amministratori abbiano agito con la finalità di salvataggio
della società, di salvaguardia dell\’immagine della società o di
mantenimento dei posti di lavoro.

In questa prospettiva, si ritiene che per l’integrazione della fattispecie, è necessaria laconsapevolezzada parte dell\’autore del reato dellasensibilità dell\’alterazione, nonché del superamento dellesogliepercentuali
di punibilità, laddove queste ultime vengano considerate, come appare
preferibile, elementi descrittivi di fattispecie e non semplici
condizioni di non punibilità.

Fatti materiali, valutazioni

Fatti materiali: vi rientrano tutti quei dati oggettivi che attengono allarealtà economica, patrimoniale e finanziariadella società.

Valutazioni: sono tutte quelle opzioni soggettive, comunque riconducibili entro parametri certi.

Come disposto dal comma 4 dell’art. 2621: «In
ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni
estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non
superiore al 10 per cento da quella corretta».

Il
legislatore ha pensato che nelle valutazioni si possono commettere degli
errori, ha così stimato che un margine di errore del 10% sia
ammissibile, e quindi se si sbaglia all’interno del 10%, la differenza
non deve entrare nel mucchio di quelle voci alterate che possono
determinare il raggiungimento delle due soglie di cui al comma 3 (5%
risultato d’esercizio, 1% patrimonio netto).

Esempio: ho un credito di 100.000EUR, e il valore di presumibile realizzo corretto è di 50.000EUR.
Io lo iscrivo in bilancio per 54.000 EUR, vuol dire che l’ho valutato
4.000 EUR in più rispetto alla valutazione corretta, ovvero in
percentuale l’8% in più. In altre parole, questa norma consente di
alterare, entro il tetto del 10%, tutte le poste estimative del bilancio
senza correre alcun rischio penale nel senso che pur trovando una
notevole serie di stime errate ma, singolarmente prese al di sotto del
10% di quelle corrette le quali, sommate nel loro complesso, determinano
il superamento delle soglie quantitative di cui al comma 3, non si
configura il reato.

Un ulteriore problema riguarda il fatto che le valutazioni possono avere ad oggetto:

a) fattigià di per sé falsi o inesistenti

b) fattinon completamente verima inerenti fatti realmente esistenti (ad esempio, una valutazione eccessiva di un credito che la società realmente vanti).

Al
riguardo, la dottrina maggioritaria ricomprende nel precetto penale
entrambe le categorie di valutazioni. I criteri per poter valutare la
falsità delle stime sono:

1. Conformità tra il prescelto e il dichiarato

Secondo
questo criterio il giudizio di falsità delle valutazioni deve
individuarsi nella mancata corrispondenza tra i criteri di valutazione
dichiarati nella nota integrativa e le valutazioni poi effettivamente
eseguite in bilancio. Ciò significa che sono da considerare false solo
quelle valutazioni che non abbiano consentito la ricostruibilità del
procedimento formativo del bilancio (un soggetto che abbia scelto dei
criteri valutativi inadeguati, ma che li abbia compiutamente esplicati
nella nota integrativa o nella relazione, avrà sicuramente redatto un
bilancio invalido, ma non penalmente falso).

2. Verità legale

Secondo
questo criterio sono da considerare comenon correttequelle
valutazioni che sono effettuate in violazione dei principi fondamentali
dell’ordinamento giuridico in materia di bilancio, a cominciare
dallaclausola generale della chiarezza e della veridicità e
continuandocon i principi di redazione, quali il principio delcosto,
dellacompetenza economica dei costi e dei ricavi, dellaprudenza,
dellacontinuità dell’attività dell’impresa, diprevalenza della
sostanza sulla forma,deldivieto di compenso di partite, dinon
modificabilità dei criteri di valutazioneadottati, se non incasi del
tutto eccezionali.

Esempio: immaginiamo che il credito di prima
anziché essere stato iscritto per 50.000 EUR, l’ho iscritto per 60.000
EUR. Ho, cioè, sopravvalutato la posta attiva del 20%. Ho quindi
superato la soglia. Questa falsificazione è penalmente rilevante e
consente, quindi, di passare oltre a verificare il raggiungimento delle
soglie del comma 3.

Qui si pone un problema ulteriore e cioè, se
una volta superato il limite del 10% la somma che bisogna computare ai
fini del raggiungimento delle due soglie di cui al comma 3 sia l’intero
scostamento dalla valutazione corretta, o solo ciò che supera il 10%
(nel caso specifico, se devo computare solo 5.000 EUR o tutti i 10.000
EUR di scostamento). La Giurisprudenza ha dato soluzioni contrastanti.

Soglie

Riguardo alle quattro tipologie di soglie (elementi costitutivi del reato) consistenti in:

a. Falsità od omissioni che alteranoin modo sensibilela
rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria
della società o del gruppo al quale essa appartiene (comma 3)

b. Falsità od omissioni che determinano una variazione delrisultato economico di esercizio realizzato oltre il5% (comma 3)

c. Falsità od omissioni che determinano una variazione delpatrimonio netto di funzionamentoesposto oltre l’1% (comma 3)

d. Valutazioni estimative,
allorquando la singola manifestazione valutativa operata superi il
valore del 10%, di quella che avrebbe dovuto assumersi come valutazionecorretta(comma 4)

ci
viene in soccorso la sentenza 26343/2006 della Suprema Corte secondo
cui dette soglie si strutturano in una sorta di gerarchia: la regola
generale “dell\’intentio legis” ènella irrilevanza penale del
falso al di sotto della “alterazione sensibile”. La successiva
articolazione del meccanismo quantitativo e percentualistico intende
fornire il dato rigido, già tipicizzato ed invalicabile, al di sotto del
quale non può darsi alterazione sensibile. Se questa norma assume
criterio generale per la valutazione della punibilità dell\’autore del
falso, se ne deve desumere la sua vigenza per i casi in cui lesoglie quantitative non risultino praticabili.
Ciò torna utile in particolare nei casi in cui manchi un “risultato di
esercizio” su cui rapportare la percentuale nel senso che è possibile
configurare un “falso quantitativo” non correlato al risultato di
bilancio. Si pensial bilancio straordinario (o quello intermedio), o
qualsiasi altra informazione a soci o a pubblico, slegata dalla scadenza
“di esercizio” (pur sempre tipicizzata dalla legge come ad es. gli
adempimenti di pubblicitàerga omnesdettati dall\’art. 2436 c.c.[5]), per cui non è proponibile un metro che commisuri l\’infedeltà adalcun “risultato di esercizio.

La
disposizione a carattere generale preposta al regime delle soglie di
rilevanza quantitativa, salvaguarda la necessità di reprimere soltanto
l\’infedeltà foriera di alterazione sensibile della rappresentazione
dedotta dalla comunicazione societaria,anche a prescindere dai parametri tratteggiati nel prosieguo della norma.

Questa considerazione che, in sénonintroduce il cd. “falso qualitativo” (che riguarda la mera falsità dellacausaledella
voce esposta, certamente estranea alla nuova configurazione delittuosa
del falso in bilancio), dà rilievo anche alla sensibile e rilevante
alterazione quantitativa – rispetto al vero – focalizzando l\’attenzione
sul requisito della “sensibilità”, una caratteristica che, come
qualsiasi altra connotazione del fatto dedotta da norma elastica, è
oggetto di apprezzamento giudiziale.

Per riepilogare, il reato èescluso:

1)nel caso in cui le falsità o le omissioni non alteranoin modo sensibilela rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene;

2) nel
caso di falsità od omissioni che determinano una variazione
delrisultato economico di esercizio realizzato sotto il5% o, in via
alternativa, in caso di falsità od omissioni che determinano una
variazione delpatrimonio netto di funzionamentoesposto sotto l’1%;

Nel
caso divalutazioni estimative, allorquando la singola manifestazione
valutativa operata non superi il valore del 10% di quella che avrebbe
dovuto assumersi come valutazionecorretta. (se ad esempio ci sono 100
poste di bilancio oggetto di valutazione estimativa e nessuna di queste,
singolarmente presa, supera il 10 % del valore considerato corretto,
non si è in presenza di reato nonostante l’ammontare complessivo delle
poste, sotto o sovra stimate erroneamente, alterino in modo sensibile la
rappresentazione economica, patrimoniale o finanziaria della società
ovvero comportino una variazione del risultato economico di esercizio
oltre il 5% ovvero del patrimonio netto oltre l’1%).

Il reato èintegrato,alternativamente, quando:

1)le falsità o le omissioni alteranoin modo sensibilela
rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria
della società o del gruppo al quale essa appartiene (utile nel caso di
mancanza di risultato d’esercizio e comunque oggetto di apprezzamento
del giudice)

2)le falsità od omissioni
determinano una variazione delrisultato economico di esercizio sopra
il5% e, contemporaneamente, una variazione delpatrimonio netto di
funzionamentoesposto sopra l’1%

Nel caso divalutazioni
estimative, si avrà reato allorquando la singola manifestazione
valutativa operata superi il valore del 10% di quella che avrebbe dovuto
assumersi come valutazionecorretta e questa determini (anche non
esclusivamente) l’alterazione in modo sensibile dellasituazione
economica, patrimoniale o finanziaria della societàovvero comporti una
variazione del risultato economico di esercizio oltre il 5% o del
patrimonio netto oltre l’1%

Riguardo il problema dell’accertamentodel
superamento di tali soglie secondo le indicazioni della Suprema Corte
di Cassazione, il Giudice di merito dovrà andare a verificare in primo
luogo il superamento della soglia relativa alla valutazioni estimative,
la quale, stante l’inciso “in ogni caso”, opera sempre. Verificato il
superamento di tale soglia,o l’inapplicabilità di tale criterio al caso
di specie, il Giudice dovrà verificare, in via alternativa, il
superamento della soglia relativa alla variazione del risultato
economico di esercizio o del patrimonio netto o, in caso di
impossibilità di tale valutazione, il superamento quantomeno del
criterio dell’alterazione sensibile.

Ultime precisazioni:

– per risultato d’esercizio si intende quello determinato prima delle imposte e quindi al lordo delle stesse

–
per il patrimonio netto ci si domanda se, ai fini dell’individuazione
del valore cui applicare il parametro scriminante, si debba fare
riferimento al capitale sociale sottoscritto e versato o al capitale
sottoscritto. Stando alla lettera della legge appare che si possa
versare solo nella seconda ipotesi. Inoltre, la norma non ha precisato
per il patrimonio netto, dato di stato e non di flusso come il reddito,
se il parametro in questione debba applicarsi al patrimonio netto
all’inizio o a quello esistente alla fine dell’esercizio. Si ritiene che
la dimensione di patrimonio netto cui riferirsi debba essere quella
esistente alla fine dell’esercizio.

Una cosa è certa: le
perplessità sul come calcolare le soglie e, soprattutto, sul come
interpretare il riferimento alle “valutazioni estimative” ed alle
“valutazioni singolarmente considerate”, oltre alla difficoltà di
confrontare le valutazioni operate dal contribuente con quelle in
astrattocorretterappresentano elementi di incertezza che vanno a disgregare notevolmente i contorni della norma.

Oggetto della condotta

a) bilancio

b) comunicazioni sociali previste dalla legge

c) relazioni

d) informazioni richieste ma non imposte dalla legge

Tali documenti devono essere diretti ai soci o al pubblico.

Nella nozione dibilanciorientrano:

a)il
bilancio d’esercizio (che, ai sensi dell’art. 2423 c.c.,”deve essere
redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto
la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato
economico dell’esercizio”)

b)il bilancio straordinario

c)il bilancio finale di liquidazione

d)i
prospetti contabili predisposti in occasione di particolari eventi o in
relazione a determinate vicende giudiziarie o amministrative (quali
riduzione del capitale, fusione, scissione o distribuzione di acconti
sui dividendi)

e)la documentazione da depositarsi unitamente all’istanza di fallimento

f)l’inventario
delle attività e passività sociali da redigersi da parte degli
amministratori e dei liquidatori all’inizio della liquidazione.

Non
rientrano, invece, in tale nozione i c.d. bilanci-tipo, in quanto
rappresentano documenti aventi carattere meramente previsionale e
programmatico, e i c.d. bilanci infrannuali, in quanto predisposti per
utilità di carattere meramenteprivatistico, quali l’ottenimento di un finanziamento, e non per un obbligo di legge.

Lecomunicazioni socialidevono
essere previste per legge e rivolte ai soci ovvero al pubblico. Questa
riserva di legge esclude la rilevanza penale di qualunque comunicazione
atipica e non istituzionalizzata, ancorché diretta ai soci e al
pubblico: si fa, a questo proposito, l\’esempio delle esternazioni d\’uso
corrente come i comunicati e le conferenze stampa, nonché delle stesse
dichiarazioni estemporanee ai soci riuniti in assemblea e financo delle
comunicazioni prescritte dalla Consob in forza di poteriregolamentari.

Nellecomunicazioni socialiinvece potrebbe rientrare ladichiarazionescritta
del dirigente preposto che deve accompagnare gli atti e le
comunicazioni delle società diffusi al mercato e relativi
all’informativa contabile anche infrannuale della società, diretta ad
attestarne la corrispondenza alle risultanze documentali, ai libri e
alle scritture contabili ex art. 154 bis TUF (in relazione alla legge 28
dicembre 2005, n. 262 in merito alle S.p.A. quotate in borsa).

Nella nozione direlazionirientra
anche la relazione sul bilancio di esercizio, sul bilancio semestrale
abbreviato e, ove redatto, sul bilancio consolidato con la quale ildirigente prepostoattesta
l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure amministrative
e contabili dallo stesso predisposte per la predisposizione del
bilancio sempreché i suoi contenuti riguardino direttamente la
situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società. Si potrà
configurare una responsabilità penale del dirigente preposto, in alcuni
casi anche in concorso con gli stessiqualora abbia predisposto
procedure amministrative e contabili dirette proprio a determinare la
successiva falsità da parte degli amministratori nel momento in cui
andranno a redigere il bilancio.

In merito alleinformazioni richieste ma non imposte dalla legge,occorre fare riferimento all’art. 2423, comma 3,c.c., che prevede che «se
le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono
sufficienti a dare una rappresentanza veritiera e corretta, si devono
fornire le informazioni complementari necessarie allo scopo», la
dottrina maggioritaria ritiene che l’inciso “si devono fornire” ne
sancisce comunque l’obbligatorietà nelle ipotesi in cui vi è la
necessità di fornirle (con la conseguenza che nel caso in cui non
vengano fornite, si potrà incorrere nel reato a titolo omissivo).

Patrimonio netto

Secondo
la definizione che ne dà l’OIC 28 ed. agosto 2014 (l’organismo italiano
di contabilità) il patrimonio netto è la differenza tra le attività e
le passività di bilancio. In altri termini, il patrimonio netto esprime
la capacità della società di soddisfare i creditori e le obbligazioni
“in via residuale” attraverso le attività. In tale accezione, il
patrimonio netto individua il “capitale di pieno rischio”, la cui
remunerazione e il cui rimborso sono subordinati al prioritario
soddisfacimento delle aspettative di remunerazione e rimborso del
capitale di credito.

Tentativo

La Relazione governativa al D.lgs. n. 61/2002 afferma che l’ipotesicontravvenzionale (art. 2621)e quelladelittuosa (art 2622), si differenziano unicamente per il verificarsi deldannoconseguente
al falso. Se non c’è danno, non c’è un fatto di reato delittuoso,
perché il delitto, senza il danno, è solo contravvenzione.

Da una parte abbiamo l’art.56 del c.p. disciplinando il delitto tentato dice che: «chi
compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un
delitto, risponde di delitto tentato, se l\’azione non si compie o
l\’evento non si verifica».

Dall’altra la Relazione
governativa al D.lgs. n. 61/2002 la quale definisce l’ipotesi
contravvenzionale ex art 2621 c.c. come unreato di pericolo,ma ciò contraddice l’idea che esso tuteli la sola fiducia o la trasparenza: se così fosse, si tratterebbe diunreato di lesione, e non dipericolo, perché latrasparenzaè sicuramentelesada condotte come quelle tipizzate.

La
stessa Relazione, commentando il nuovo articolato, va oltre, affermando
che l’ipotesi contravvenzionale e quella delittuosa, che si
differenziano unicamente per il verificarsi del danno conseguente al
falso, sono così unite sotto il profilo dell’identità del bene giuridico
protetto, da presentare solo “una progressione offensiva dal
pericolo al danno…tale da precludere che sia configurabile il
tentativo del delitto, “assorbito” invece nell’ipotesi contravvenzionale
stessa”. Con ciò ingenerando grandissima confusione in tema di
bene giuridico protetto che, è bene ribadirlo, nel caso di cui all’art.
2621 è rappresentato dalla c.d. trasparenza societaria, mentre nel caso
di cui all’art. 2622 è il patrimonio.

Rapporti tra art. 2621 c.c. e D.lgs. 74/2000

La norma a cui fare riferimento è la clausola generale del principio di specialità (art. 15 c.p.)[6]che,
sancisce la soccombenza della legge penale a carattere generale in
favore della legge penale a carattere speciale quando entrambe regolino
la stessa materia. I reati di cui al D.lgs. 74/2000 sono sicuramente
speciali rispetto alla fattispecie di cui all’art. 2621. Occorrerà
valutare caso per caso se le condotte poste in essere siano sussumibili
esclusivamente in taluna delle fattispecie di cui al D.lgs. 74/200
ovvero siano idonee ad integrare anche il reato di cui all’art. 2621
dando luogo ad un concorso materiale di reati. Chiaramente, il reato di
false comunicazioni sociali non sussiste quando l\’intenzione degli
amministratori sia solo quella di ingannare il Fisco, posto che i
soggetti passivi del reato societario sono i soci o il pubblico; se
invece oltre all’inganno del Fisco si realizza anche l’inganno dei soci o
del pubblico, si avrà concorso materiale di reati.

Responsabilità amministrativa degli enti

Le
false comunicazioni sociali costituiscono uno dei reati presupposto
annoverati all’interno del D.lgs. 231/2001, e precisamente all’art. 25
ter[7]del testo normativo.

Con
l\’art. 3 del D.Lgs. n. 6/2002 sono stati introdotti tra i c.d.
reati-presupposto della responsabilitàamministrativa dell’ente le
fattispecie di false comunicazioni previsti dagli artt. 2621 e 2622
c.c., sempre che il fatto sia commesso anche nell\’interesse della
società.

In particolare, per il reato di cui all\’art. 2621 c.c. è
prevista per l’ente una sanzione da 100 a 150 quote, Si consideri sul
punto, che il valore di ogni quota può variare da un minimo di 258,00
EUR ad un massimo di 1.549,00 EUR e che, pertanto, la società potrà
vedersi applicare sanzioni di ingente entità con gravi conseguenze da un
punto di vista economico.

Conclusione

Il 3 febbraio 2014 è stata pubblicata la primaRelazionedella Commissione europea sulla lotta alla corruzione. La Relazione evidenziaalcuni dati a dir poco sconcertanti:uno
fra questi è che il 97% degli italiani ritiene che la corruzione sia un
fenomeno dilagante in Italia. Con il falso in bilancio si possono
costituirefondi neri da utilizzare per corrompere, per finanziare
illecitamente partiti politici o semplicemente perfavorire
indebitamente la rispettiva impresa societaria di riferimento.

Potrebbe essere un’occasione quella di rivedere il reatode quoper iniziare un percorso di recupero di quellalegalitàdi cui parlavano certi magistrati illustri, i quali hanno dato la vita per difendere quel valore in cui credevano.

A Martina