PENSIONI: Portabilità della cassa e trasferimento monte contributi

Pensioni – Trasferimento – Previdenza integrativa a
ripartizione – Riscatto e portabilità – Sussiste.

Svolgimento del
processo

Con sentenza del 9.3 – 19.5.2010 la Corte d\’Appello
di Bologna, riformando la statuizione di primo grado, rigettò la domanda
proposta da Z.M. M.R. nei confronti del Fondo Pensioni del Personale della Banca
Nazionale del Lavoro. La Z.M. aveva lavorato presso la BNL fino al 10 dicembre
1998 ed era stata iscritta nel Fondo di previdenza della Banca (oggi Fondo
Pensioni del Personale della Banca Nazionale del Lavoro e qui di seguito, per
brevità, indicato anche come Fondo BNL); era stata poi assunta presso il C.E.,
presso il quale aveva aperto una nuova posizione di previdenza integrativa
presso la Cassa di Previdenza dei Dipendenti del Gruppo C.E. (di seguito, per
brevità, indicata anche come Cassa Credem); aveva quindi convenuto in giudizio
sia il Fondo BNL, sia la Cassa Credem, per l\’accertamento del suo diritto al
trasferimento, presso quest\’ultima, della intera posizione contributiva maturata
presso il Fondo BNL, e cioè sia la quota di contributi del 2% della retribuzione
annua lorda a carico di essa lavoratrice, sia la quota del contributo ordinario
pari al 4% della retribuzione globale annua versata dalla BNL, dando atto che il
Fondo BNL aveva provveduto al trasferimento solo della prima quota.

La Corte territoriale ha rigettato la domanda, sul
rilievo che il Fondo in esame, preesistente all\’entrata in vigore del dl.vo n.
124/93, concerneva un sistema di previdenza integrativa a ripartizione, con
erogazione di prestazioni definite; era quindi coerente con la struttura di
questo tipo di Fondi, ben diversi da quelli a regime di capitalizzazione, la
previsione del regolamento contrattuale che escludeva l\’operatività dell\’art. 10
del dl.vo n. 124/93, sul trasferimento ad altro fondo della intera posizione
previdenziale, in favore di coloro che cessano il rapporto di lavoro senza
maturazione del diritto a pensione in epoca successiva all\’entrata in vigore del
citato decreto legislativo.

Avverso la suddetta sentenza della Corte
territoriale, Z.M. M.R. ha proposto ricorso fondato su tre motivi, illustrato
con memoria.

Il Fondo Pensioni del Personale della Banca Nazionale
del Lavoro ha resistito con controricorso, svolgendo altresì ricorso incidentale
fondato su un motivo e depositando memoria.

La Cassa di Previdenza dei Dipendenti del Gruppo C.E.
non ha svolto attività difensiva.

Con ordinanza interlocutoria del 18.4 – 5.6.2012
questa Corte ha disposto il rinvio della causa a nuovo ruolo per l\’acquisizione
di relazione dall\’Ufficio del Massimario, alla luce dei contrasti
giurisprudenziali formatisi sulla materia per cui è causa; l\’Ufficio del
Massimario ha reso la richiesta relazione.

Motivi della decisione

1. I ricorsi vanno preliminarmente riuniti siccome
proposti avverso la medesima sentenza.

2. Con il primo motivo, denunciando violazione di
plurime norme di diritto, la ricorrente principale si duole che la Corte
territoriale, pur dichiarando la novità e conseguente inammissibilità della
domanda svolta in appello dal Fondo BNL e diretta a far dichiarare che la
Sezione A del Fondo, a cui era iscritta essa ricorrente, si era trasformato da
fondo previdenziale a prestazione definita a fondo in regime a contribuzione
definita e capitalizzazione individuale solo a far data dal 1° gennaio 2003,
aveva non di meno ritenuto che ciò non inficiasse il convincimento in ordine
all\’inapplicabilità dell\’art. 10 dl.vo n. 124/93 al Fondo a cui era stata
iscritta, stante la natura dello stesso; ciò in quanto la qualificabilità di
detto Fondo non era stata oggetto del giudizio di primo grado, se non nei limiti
in cui tali circostanze risultavano dalla statuto, nel mentre il Fondo BNL, nel
passaggio al secondo grado di giudizio aveva completamente mutato la propria
linea difensiva; lamenta inoltre la ricorrente che la Corte territoriale nulla
avesse rilevato sulla richiesta di stralcio per intervenuta decadenza della
copia dell\’approvazione delle modifiche statutarie rilasciate dalla COVIP il
31.7.2003, dimessa dal Fondo BNL in grado d\’appello.

Speculare al suddetto motivo e, quindi, da esaminare
congiuntamente, è l\’unico mezzo su cui si fonda il ricorso incidentale;

deducendo violazione di plurime norme di diritto e
manifesta contraddittorietà, il ricorrente incidentale si duole che la Corte
territoriale abbia ritenuto la novità della suddetta domanda, laddove, essendo
stati mantenuti l\’oggetto delle difese già svolte in prime cure ed i fatti
costitutivi posti a loro fondamento, avrebbe dovuto ravvisarsi non già la
proposizione di una nuova domanda, ma una consentita emendatio libelli.

2.1 Osserva il Collegio che proprio la natura del
Fondo in questione ha costituito elemento di giudizio rilevante ai fini
dell\’accoglimento della domanda, vertendo la stessa sulla trasferibilità della
posizione individuale alla luce delle previsioni legislative e statutarie; di
ciò dette riscontro la stessa sentenza di prime cure, laddove ebbe ad affermare
che i principi enunciati da alcune pronunce di questa Corte, pure se espressi
con riferimento a fondi a capitalizzazione, “per la loro portata generale devono
ritenersi riferibili a tutte le tipologie di fondi preesistenti; e, del resto,
l\’accoglimento solo parziale da parte del Fondo della richiesta di trasferimento
della posizione contributiva della lavoratrice si fondava sulla disciplina
statutaria prevista per sezione del Fondo stesso a cui quest\’ultima era
iscritta.

Ne consegue che l\’esplicita domanda svolta in grado
d\’appello di qualificazione giuridica del Fondo BNL non ha introdotto un tema
d\’indagine completamente nuovo, siccome basato su presupposti difformi da quelli
già appartenenti alla causa, e, pertanto, avrebbe dovuto essere riconosciuta
quale consentita emendatio libelli.

Né la ricorrente principale ha interesse a dolersi
della produzione dell\’approvazione delle modifiche statutarie da parte della
COVIP, non essendo stato tale documento posto a fondamento della decisione
impugnata.

2.2 Deve quindi essere disatteso il primo motivo del
ricorso principale e accolto l\’unico motivo di quello incidentale.

3. Con il secondo motivo la ricorrente principale,
denunciando plurime violazioni di norme di diritto, si duole che la Corte
territoriale abbia escluso l\’operatività, nel caso di specie, della disciplina
dettata dall\’art. 10 dl.vo n. 124/93.

Con il terzo motivo la ricorrente principale,
denunciando vizio di motivazione, si duole dell\’interpretazione resa dalla Corte
territoriale in ordine alla natura della Sezione A del Fondo BNL, deducendo che
la relativa descrizione era stata effettuata con caratteristiche che nulla
avevano a che vedere con il regime “a prestazione definita”, traendo
l\’assimilazione a tale classificazione unicamente sulla scorta della propria
fallace descrizione della fonte finanziaria del trattamento pensionistico.

4. Risulta prioritaria la disamina del terzo
motivo.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte
l\’interpretazione degli atti di autonomia privata si traduce in un\’indagine di
fatto affidata in via esclusiva al giudice di merito, onde la possibilità di
censurare tale accertamento in sede di legittimità, a parte l\’ipotesi in cui la
motivazione sia così inadeguata da non consentire la ricostruzione del percorso
logico seguito da quel giudice per giungere ad attribuire all\’atto negoziale un
determinato contenuto, è limitata al caso di violazione delle norme
ermeneutiche, violazione da dedursi, peraltro, con la specifica indicazione nel
ricorso per cassazione del modo in cui il ragionamento del giudice si sia da
esse discostato, poiché, in caso contrario, la critica alla ricostruzione del
contenuto della comune volontà si sostanzia nella proposta di un\’interpretazione
diversa (cfr, ex plurimis, Cass., nn. 4948/2003; 18375/2006). Il motivo
all\’esame non rispetta tali prescrizioni, non essendo stati neppure indicati i
criteri ermeneutici da cui, nel condurre l\’interpretazione delle norme
statutarie del Fondo, la Corte territoriale si sarebbe discostata e
prospettando, nella sostanza, una difforme lettura di tali norme, più confacente
alle proprie aspettative, ma non consentita in sede di legittimità perché
risolventesi nella richiesta di un\’indagine di fatto.

Donde l\’inaccoglibilità della censura all\’esame.

5. La questione su cui verte il secondo motivo è
stata già più volte affrontata dalla giurisprudenza di questa Corte, la quale ha
ritenuto che le tre opzioni stabilite dall\’art. 10 dl.vo n. 124/93
(trasferimento del capitale accumulato ad altro fondo “chiuso”, trasferimento ad
un fondo “aperto”, riscatto) in favore degli iscritti che avessero cessato il
rapporto senza maturazione del diritto a pensione in epoca successiva
all\’entrata in vigore della legge stessa, si applicano all\’intera posizione
individuale (comprendente tutti gli accantonamenti previsti dall\’art. 8 di detto
decreto, sia del lavoratore, sia del datore di lavoro, effettuati anche nel
periodo antecedente all\’entrata in vigore del dl.vo n. 124/93) per i “fondi a
capitalizzazione” preesistenti, anche nel caso in cui gli statuti dei fondi
avessero previsto modalità di rimborso dei capitali accantonati difformi dalla
norma legale (cfr, ex plurimis, Cass., nn. 17657/2002; 13111/2007).

Con altro arresto è stata ritenuta l\’applicabilità
delle opzioni di cui al suddetto art. 10 dl.vo n. 124/93 anche nel caso che i
fondi preesistenti fossero alimentati da versamenti a carico della parte
datoriale e che le loro dotazioni non fossero state suddivise in conti
individuali (cfr, Cass., n. 26804/2007).

La giurisprudenza successiva si è però discostata da
tale orientamento:

– dapprima rilevando (cfr, Cass., nn. 5094/2008;
6042/2008) che l\’affievolimento del vincolo solidaristico e la cura
dell\’interesse individuale, obiettivi della riforma, esigevano – specificamente
nei fondi a ripartizione – la gradualità dell\’efficacia e, in particolare, la
necessità dell\’adeguamento, cosicché doveva ritenersi che la formula
dell\’esclusione, con cui il legislatore aveva indicato le disposizioni
applicabili anche ai fondi preesistenti (art. 18 dl.vo n. 124/93), riguardasse i
fondi a capitalizzazione e, conseguentemente, che nell\’ambito dei fondi a
ripartizione preesistenti al 15 novembre 1992 e destinatari del decreto
ministeriale previsto dall\’art. 18, comma 8 bis, dl.vo n. 124/93, il
trasferimento della posizione individuale dell\’iscritto che avesse cessato il
rapporto senza aver maturato il diritto a pensione, non poteva ritenersi
disciplinato dall\’art. 10, comma 3 bis, di tale decreto legislativo, bensì dalle
norme fissate dalle parti costituenti ed entro i limiti previsti dall\’art. 20,
comma 2, dl.vo n. 252/05;

– quindi ritenendo (cfr, Cass., n. 4369/2010) che,
laddove il fondo non prevedesse posizioni individuali soggette a
capitalizzazione, doveva escludersi l\’immediata applicabilità della regola del
riscatto di cui all\’art. 10 dl.vo n. 124/93, sia per il riferimento legislativo
testuale alla “posizione individuale”, sia perché la lettura del ridetto art. 10
indurrebbe a ritenere che i suoi vari commi contengano disposizioni dettate
espressamente per i “nuovi” fondi pensione, obbligatoriamente informati al
principio della capitalizzazione individuale, mentre alle singole realtà
preesistenti viene demandato il compito di organizzarsi secondo tale principio,
anche attraverso adeguamenti statutari, tenendo conto delle proprie
caratteristiche strutturali.

Nello stesso senso si è pronunciata altresì Cass., n.
18266/2013 (richiamata dal controricorrente nella memoria illustrativa), che,
tuttavia, non ha preso in considerazione la diversa produzione giurisprudenziale
(cfr, in particolare, Cass., n. 7161/2013), che ha affermato il principio
secondo cui, in tema di fondi previdenziali integrativi, devono considerarsi
ammessi il riscatto o, in alternativa, la portabilità della posizione
previdenziale, ai sensi dell\’art. 10 d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124 (applicabile
“ratione temporis”), da un fondo cd. “a prestazione definita” – preesistente
alla riforma della previdenza complementare introdotta con il d.lgs. 124 del
1993 e che si avvale, ai fini della determinazione delle risorse necessarie, del
meccanismo della ripartizione – ad un fondo a capitalizzazione individuale,
posto che anche nell\’ambito dei fondi a ripartizione è enuclearle e
quantificabile una posizione individuale, secondo le metodologie di calcolo
elaborate dalla statistica e dalla matematica attuariale.

5.1 A fondamento di tale arresto è stato rilevato che
l\’art. 10 dl.vo 124/93 (“Ove vengano meno i requisiti di partecipazione alla
forma pensionistica complementare, lo statuto del fondo pensione deve consentire
le seguenti opzioni stabilendone misure, modalità e termini di esercizio: a) il
trasferimento presso altro fondo pensione complementare, cui il lavoratore
acceda in relazione alla nuova attività; b) il trasferimento ad uno dei fondi di
cui all\’art. 9; c) il riscatto della posizione individuale. Gli aderenti ai
fondi pensione di cui all\’art. 9 possono trasferire la posizione individuale
corrispondente a quella indicata alla lettera a) del comma 1 presso il fondo cui
il lavoratore acceda in relazione alla nuova attività. Gli adempimenti a carico
del fondo pensione conseguenti all\’esercizio delle opzioni di cui ai commi 1 e 2
debbono essere effettuati entro il termine di sei mesi dall\’esercizio
dell\’opzione”) limitava notevolmente le possibilità di trasferimento del
lavoratore da un fondo pensionistico ad un altro e la portabilità della
posizione previdenziale maturata dal lavoratore era ammessa in ipotesi di
cessazione dei requisiti di partecipazione al fondo e nella prospettiva che
fosse destinata a rimanere nell\’ambito della previdenza integrativa di fonte
collettiva. Tale situazione venne a modificarsi per effetto della legge n.
335/95, di Riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare, che,
introducendo due nuovi commi al ridetto 10 dl.vo 124/93 (“3-bis. Le fonti
istitutive prevedono per ogni singolo iscritto, anche in mancanza delle
condizioni di cui ai commi precedenti, la facoltà di trasferimento dell\’intera
posizione individuale dell\’iscritto stesso presso altro fondo pensione, di cui
agli articoli 3 e 9, non prima di cinque anni di permanenza presso il fondo da
cui si intende trasferire limitatamente ai primi cinque anni di vita del fondo
stesso, e successivamente a tale termine non prima di tre anni. La commissione
di vigilanza di cui all\’articolo 16 emanerà norme per regolare le offerte
commerciali proposte dai vari fondi pensione al fine di eliminare distorsioni
nell\’offerta che possano creare nocumento agli iscritti ai fondi.

3-ter. In caso di morte del lavoratore iscritto al
fondo pensione prima del pensionamento per vecchiaia la posizione individuale
dello stesso, determinata ai sensi del comma 1, è riscattata dal coniuge ovvero
dai figli ovvero, se già viventi a carico dell\’iscritto, dai genitori. In
mancanza di tali soggetti la posizione resta acquisita al fondo pensione”),
comportò che la portabilità divenisse un attributo necessario per tutte le forme
di previdenza complementare, in un sistema improntato a logiche di
concorrenzialità tra imprese e fondi pensionistici diversamente organizzati.

Tale processo è proseguito per effetto della
successiva produzione legislativa in materia:

– art. 3 dl.vo n. 47/00, che dopo avere introdotto
nel dl.vo n. 124/93 gli artt. 9 bis e 9 ter (concernenti rispettivamente le
Forme pensionistiche individuali attuate mediante fondi pensione aperti e le
Forme pensionistiche individuali attuate mediante contratti di assicurazione
sulla vita), stabilì che “I regolamenti e i contratti di cui agli articoli 9-bis
e 9-ter prevedono la facoltà di trasferimento dell\’intera posizione individuale
dell\’iscritto stesso presso altro fondo pensione non prima che siano trascorsi
tre anni dalla data di adesione o di conclusione del contratto”; art. 1, comma
2, lett. e), punto 3 legge delega n. 243/04, prevedente tra l\’altro, al punto 4,
la delega al Governo per “l\’eliminazione degli ostacoli che si frappongono alla
libera adesione e circolazione dei lavoratori all\’interno del sistema della
previdenza complementare, definendo regole comuni, in ordine in particolare alla
comparabilità dei costi, alla trasparenza e portabilità, al fine di tutelare
l\’adesione consapevole dei soggetti destinatari; la rimozione dei vincoli posti
dall\’articolo 9, comma 2, del decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124, e
successive modificazioni, al fine della equiparazione tra forme pensionistiche;
l\’attuazione di quanto necessario al fine di favorire le adesioni in forma
collettiva ai fondi pensione aperti, nonché il riconoscimento al lavoratore
dipendente che si trasferisca volontariamente da una forma pensionistica
all\’altra del diritto al trasferimento del contributo del datore di lavoro in
precedenza goduto, oltre alle quote del trattamento di fine rapporto”;

– art. 14 dl.vo n. 252/05, contemplante, fra l\’altro,
che “Gli statuti e i regolamenti delle forme pensionistiche complementari
stabiliscono le modalità di esercizio relative alla partecipazione alle forme
medesime, alla portabilità delle posizioni individuali e della contribuzione,
nonché al riscatto parziale o totale delle posizioni individuali, secondo quanto
disposto dal presente articolo” (comma 1 ) e che “Decorsi due anni dalla data di
partecipazione ad una forma pensionistica complementare l\’aderente ha facoltà di
trasferire l\’intera posizione individuale maturata ad altra forma pensionistica.
Gli statuti e i regolamenti delle forme pensionistiche prevedono esplicitamente
la predetta facoltà e non possono contenere clausole che risultino, anche di
fatto, limitative del suddetto diritto alla portabilità dell\’intera posizione
individuale. Sono comunque inefficaci clausole che, all\’atto dell\’adesione o del
trasferimento, consentano l\’applicazione di voci di costo, comunque denominate,
significativamente più elevate di quelle applicate nel corso del rapporto e che
possono quindi costituire ostacolo alla portabilità. In caso di esercizio della
predetta facoltà di trasferimento della posizione individuale, il lavoratore ha
diritto al versamento alla forma pensionistica da lui prescelta del TFR
maturando e dell\’eventuale contributo a carico del datore di lavoro nei limiti e
secondo le modalità stabilite dai contratti o accordi collettivi,anche
aziendali” (comma 6).

Nel ricordato contesto normativo l\’opzione
ermeneutica escludente la portabilità e il riscatto nell\’ambito dei fondi a
ripartizione non appare quindi condivisibile:

– sia per la mancanza, al riguardo, di una disciplina
apposita per i fondi a prestazione definita, gestiti secondo il sistema della
ripartizione, e ciò benché i fondi preesistenti fossero basati in larga misura
proprio sul sistema della ripartizione;

– sia perché l\’argomento che fa leva sul dato
testuale, ossia il riferimento alla “posizione individuale”, appare
intrinsecamente fragile, ove lo si voglia intendere nel senso che con tale
locuzione si sia voluto fare riferimento soltanto a quelle specificamente
proprie dei fondi a capitalizzazione, posto che, anche nell\’ambito dei fondi a
ripartizione, è enuclearle e quantificabile una posizione individuale secondo le
metodologie di calcolo elaborate dalla statistica e dalla matematica
attuariale.

Militano per contro a favore dell\’opposta opzione
ermeneutica le seguenti ulteriori considerazioni:

costituisce regola generale del diritto assicurativo
che, qualora l\’evento assicurato sia certus an etiamsi incertus quando, la
risoluzione anticipata del contratto dia luogo al diritto soggettivo di
riscatto, spettante all\’assicurato (art. 1925 c.c.), e ciò sia nel caso in cui
l\’assicurato receda, sia, ed a maggior ragione, quando la risoluzione avvenga
per volontà dell\’assicuratore o del terzo assicurante. Il diritto ha per oggetto
l\’ammontare della cosiddetta riserva matematica, costituita dalla differenza tra
il premio già pagato ed il valore del rischio assunto dall\’assicuratore al
momento della conclusione del contratto e fino al momento della risoluzione;

infatti gli obblighi dell\’assicuratore consistono non
soltanto nel pagamento dell\’indennizzo al momento della verificazione
dell\’evento, ma anche nell\’assunzione del rischio fin dalla conclusione del
contratto, ed a questo secondo obbligo si connette quello di costituire la
riserva matematica (art. 1925 c.c. cit.: le polizze “devono” regolare i diritti
di riscatto), le cui modalità di formazione e di calcolo non vengono dettate dal
codice civile, senza che ciò incida sulla sussistenza del debito, ma piuttosto
sul quomodo dell\’adempimento;

si tratta, in altre parole, di un oggetto
determinabile (art. 1346 c.c.) dal giudice, eventualmente con l\’ausilio del
consulente tecnico e secondo metodi attuariali e il mancato assolvimento, da
parte dell\’assicuratore, dell\’obbligo di predisporre i modi di calcolo, ossia i
modi di adempimento, non può valere a liberarlo dall\’obbligo stesso;

che poi nelle assicurazioni con causa previdenziale
il premio, ossia la contribuzione, venga in tutto o in parte versata da persona
diversa dall\’assicurato, quale il datore di lavoro assicurante, non porta a
diversa conclusione, giacché, una volta costituito validamente il rapporto
assicurativo, non importa che la riserva matematica – così come l\’indennizzo nel
caso di verificazione dell\’evento – risulti economicamente e per intero a carico
di persona diversa dall\’assicurato, per ragioni che possono rilevare solo nei
limiti in cui rilevano i motivi del negozio giuridico (artt. 1345 e 1418
c.c.).

5.2 Ritiene il Collegio di dover dare continuità
all\’orientamento ermeneutico testé ricordato, il che comporta l\’accoglimento del
motivo all\’esame.

6. In definitiva vanno accolti il secondo motivo del
ricorso principale e il ricorso incidentale, rigettando gli altri motivi del
ricorso principale. Per l\’effetto la sentenza impugnata va cassata in relazione
alle censure accolte, con rinvio, per nuovo esame, al Giudice designato in
dispositivo, che provvedere altresì sulle spese del giudizio di cassazione. 

P.Q.M. 

Riunisce i ricorsi; accoglie il secondo motivo del
ricorso principale e il ricorso incidentale; rigetta gli altri motivi del
ricorso principale; cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure
accolte e rinvia, anche per le spese, alla Corte d\’Appello di
Firenze.