ASSEGNO ELETTRONICO: Nuove regole per banche ed intermediari

1. Premessa

Il presente scritto mira a fornire un contributo preliminare sul
nuovo regime di dematerializzazione degli assegni bancari e circolari,
senza pretesa di voler affrontare, in questa sede, i molteplici profili
di ordine pratico e giuridico ad esso connessi, ma con l’intento di
tornare in argomento alla luce dei risvolti e delle problematiche che,
in concreto, gli intermediari saranno chiamati ad affrontare durante la
fase di applicazione della nuova normativa.

Ciò premesso, si ricorda che con il D.L. 13 maggio 2011 n. 70 (c.d.
“Decreto Sviluppo”), convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio
2011, n. 106, sono state apportate significative modifiche al Regio
Decreto 21 dicembre 1933, n. 1736 (“Legge Assegni”), nella parte che disciplina la presentazione al pagamento degli assegni bancari e circolari.

In sostanza, la Legge Assegni ora prevede che:

• l’assegno bancario e l’assegno circolare possono essere presentati
  al pagamento sia in forma cartacea che elettronica (cfr. artt. 31, comma
  3 e 86, comma 1, ultimo periodo);
• il protesto o la constatazione equivalente possono essere effettuati
  in forma elettronica sull’assegno presentato al pagamento in forma
  elettronica (cfr. art. 61, comma 3);
• le copie informatiche di assegni cartacei sostituiscono ad ogni
  effetto di legge gli originali da cui sono tratte se la loro conformità
  all’originale è assicurata dalla banca negoziatrice mediante l’utilizzo
  della propria firma digitale (cfr. art. 66, comma 2).

Al Ministero dell’Economia e delle Finanze ed alla Banca d’Italia
spettava, rispettivamente, il compito di disciplinare le modalità
attuative delle norme di rango primario e di adottare le regole tecniche
volte a completare il quadro normativo di riferimento.

Terminate le fasi di pubblica consultazione, sono stati quindi adottati il Decreto Ministeriale 3 ottobre 2014, n. 205 (“Regolamento recante presentazione al pagamento in forma elettronica degli assegni bancari e circolari”, pubblicato in GU il 6 marzo 2015; di seguito il “Decreto MEF”)
ed il Regolamento Banca d’Italia del 22 marzo 2016 (pubblicato in GU il
successivo 30 aprile unitamente all’Allegato tecnico ed entrato in
vigore il 15 maggio u.s.; di seguito, il “Regolamento Banca d’Italia”).

A ben vedere, il nuovo regime di dematerializzazione degli assegni
bancari e circolari (che, invero, si applica anche agli assegni e vaglia
postali ed ai titoli speciali della Banca d’Italia) rappresenta
l’evoluzione e la “codificazione” di iniziative avviate già da tempo nel
settore.

Viene a mente, anzitutto, l’accordo interbancario emanato
dall’Associazione Bancaria Italiana (ABI) nel 1993, che ha introdotto la
c.d. Check Truncation, ossia la procedura interbancaria che
consente alla banca negoziatrice di presentare all’incasso assegni
bancari (fino ad euro 5.000,00) ed assegni circolari (senza limiti di
importo) mediante la mera trasmissione alla banca trattaria o alla banca
emittente di un flusso elettronico di dati, senza invio del documento
cartaceo.

Un ulteriore passo in avanti verso la dematerializzazione si è avuto
nel 2006, allorquando fu presentato al Governo il progetto per la “trasmissione digitale dell’immagine degli assegni”,
predisposto dalla Banca d’Italia con il supporto della CIPA
(Convenzione Interbancaria per i Problemi dell’Automazione), dell’ABI e
di alcune banche nazionali.

Tale progetto pose le basi dell’attuale processo di digitalizzazione,
attraverso la definizione di una nuova procedura interbancaria del
SITRAD (Sistema Interbancario di Reti per Trasmissione Dati[1]) volta a
consentire il troncamento (“truncation”) di tutti gli assegni
bancari e circolari all’incasso e la trasmissione, dalla banca
negoziatrice alla banca trattaria o emittente, dei dati contabili
dell’assegno e della relativa immagine (con conseguente presentazione al
pagamento in modalità esclusivamente elettronica).

Si pensi, inoltre, all’Agenda Digitale del settore bancario promossa
dall’ABI nel 2012, avente il dichiarato obiettivo di contribuire ad
accelerare il programma di digitalizzazione del Paese, facendo leva, a
tal fine, sul processo già in atto nell’industria bancaria: “dal
lato suo, l\’industria bancaria crede fortemente nei benefici derivanti
dalla Digitalizzazione, come dimostrano gli sforzi messi in campo a
livello associativo e i 20 miliardi di euro che, nell\’ultimo
quinquennio, le singole banche hanno investito per la
dematerializzazione dei processi, l\’introduzione di nuove tecnologie in
filiale e la creazione di nuovi canali di relazione” (cfr. pag. 3).

Val la pena altresì evidenziare che la normativa in commento si
applica esclusivamente ai rapporti interbancari; nulla cambierà,
pertanto, nei rapporti con la clientela, la quale continuerà a
presentare all’incasso il titolo in formato cartaceo, come fatto fino ad
oggi[2].

Peraltro, tenuto conto del significativo impatto che la nuova
disciplina avrà sull’organizzazione e sulle procedure interne degli
intermediari, questi ultimi avranno a disposizione 18 mesi (a partire
dall’entrata in vigore del Regolamento Banca d’Italia) per uniformarsi
alle nuove norme.

Ad avviso di chi scrive, sarà proprio in questo periodo di
adeguamento che gli operatori del settore, da un lato, e gli osservatori
qualificati, dall’altro, avranno modo di confrontarsi sugli aspetti più
delicati della disciplina.

2. Presentazione al pagamento dell’assegno in forma elettronica: immagine dell’assegno e firma digitale

Venendo agli aspetti salienti della nuova disciplina, l’art. 2, comma 2, del Decreto MEF stabilisce che “si ha presentazione in forma elettronica quando il trattario [in caso di assegno bancario] o l’emittente [in caso di assegno circolare] ricevono dal negoziatore l’immagine dell’assegno unitamente alle informazioni previste dal regolamento della Banca d’Italia”.

In attuazione di siffatta previsione, il Regolamento Banca d’Italia (art. 7) prevede due distinte modalità di trasmissione:

• invio dei soli dati per gli assegni bancari e postali di importo
  sino ad euro 5.000,00 e per gli assegni circolari, i vaglia postali ed i
  titoli speciali della Banca d’Italia, senza limiti di importo;
• invio dei dati dell’assegno e della relativa immagine firmata
  digitalmente per gli assegni bancari e postali di importo superiore ad
  euro 5.000,00[3].

Il “cuore” del nuovo regime consiste, dunque:

1. nella generazione dell’immagine dell’assegno, poiché è questa che
   sarà presentata al pagamento (o, se del caso, oggetto di protesto o
   constatazione equivalente) in sostituzione del titolo cartaceo;
2. nell’apposizione della firma digitale da parte della banca negoziatrice.

Al riguardo, il Decreto MEF definisce “immagine dell’assegno: la
copia per immagine dell’assegno, su supporto informatico, di cui
all’articolo 1, comma 1, lettera i-ter del CAD[4], conforme all’originale cartaceo ai sensi di quanto previsto dall’articolo 66 della legge assegni” (cfr. art. 1).

In concreto, l’immagine dell’assegno dovrà essere generata secondo
quanto previsto dall’art. 3 del DPCM 13 novembre 2014, recante le regole
tecniche per la formazione e trasmissione dei documenti informatici ai
sensi del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD).

Pur non essendo questa la sede per entrare nel dettaglio delle
singole regole tecniche di cui al cennato DPCM, val la pena evidenziare
che il documento informatico generato deve avere forma e contenuto
identici a quelli del documento analogico da cui è tratto (ossia, il
titolo cartaceo).

Si ricorda, infatti, che ai sensi della Legge Assegni, “le copie informatiche di assegni cartacei sostituiscono ad ogni effetto di legge gli originali da cui sono tratte”.
E tale identità deve essere assicurata mediante il raffronto dei
documenti o attraverso la certificazione di processo, nel caso in cui
siano adottate tecniche in grado di garantire la corrispondenza della
forma e del contenuto dell’originale e della copia[5]. In ogni caso, il
processo di generazione dell’immagine dell’assegno deve assicurare che
il titolo cartaceo venga utilizzato una sola volta per generare una sola
immagine.

Come detto, il documento informatico, per poter sostituire ad ogni
effetto di legge quello cartaceo, deve essere firmato digitalmente dalla
banca negoziatrice che lo ha generato.

Al riguardo, il Regolamento Banca d’Italia ed il relativo Allegato
tecnico fanno ampio richiamo alle procedure ed ai criteri dettati dalla
specifica normativa in materia di apposizione, verifica e conservazione
della firma digitale (si tratta, segnatamente, della deliberazione n. 45
del 21 maggio 2009, emanata dal Centro Nazionale per l’Informatica
nella Pubblica Amministrazione e del DPCM del 22 febbraio 2013, recante
le regole tecniche di attuazione del CAD).

Degna di nota, in proposito, è la previsione dell’Allegato tecnico secondo la quale “ogni
documento informatico firmato digitalmente deve … essere privo di
elementi attivi, cioè <macroistruzioni o codici eseguibili o altri
elementi tali da attivare funzionalità che possano modificare gli atti, i
fatti o i dati nello stesso rappresentati>”.

Il tema della sicurezza è, a ben vedere, un aspetto cruciale del
nuovo quadro procedurale, come ha avuto modo di evidenziare il Consiglio
di Stato nel proprio parere preventivo sullo schema del Decreto MEF,
ove si legge che “il tema della trasformazione in forma elettronica
degli assegni cartacei, operazione per la quale è previsto che il
negoziatore possa incaricare un soggetto terzo, merit[a]una
specifica e più approfondita riflessione. Si tratta di una operazione di
particolare delicatezza sotto il profilo della sicurezza, affidabilità,
regolarità e correttezza, tant’è che le banche e gli altri soggetti
abilitati devono adottare presidi (art. 5) in grado di assicurare questi
profili nell’ambito della propria organizzazione interna” (cfr. parere n. 04750 del 5 dicembre 2013)[6].

Il tema della sicurezza porta con sé, inevitabilmente, anche risvolti
in termini di responsabilità dell’intermediario nella fase di
lavorazione dell’assegno presentato all’incasso.

Al riguardo, gli unici spunti degni di rilievo si traggono da una
recente decisione dell’Arbitro Bancario e Finanziario avente ad oggetto
una controversia in materia di assegni presentati all’incasso mediate la
procedura di Check Truncation (che, come sopra cennato,
rappresenta la prima forma di dematerializzazione degli assegni nel
circuito interbancario, tutt’ora utilizzata per la stragrande
maggioranza delle operazioni).

Nella fattispecie, a fronte di una presunta firma falsa apposta su un
assegno bancario presentato all’incasso, la ricorrente sosteneva che la
firma non sarebbe stata controllata in alcun modo dalla banca, proprio
perché l’assegno era stato gestito mediante procedura telematica e senza
possibilità per la banca negoziatrice di visionare in alcun modo il
titolo.

Al riguardo, l’ABF ha avuto modo di chiarire che “l’utilizzo di
tale procedura, finalizzata ad obiettivi di economicità e di maggiore
snellezza nella negoziazione dei titoli, non può incidere in alcun modo
sugli obblighi di diligenza posti a carico dell’operatore bancario nello
svolgimento di tale servizio. L’applicazione del suesposto principio ai
fini del dimensionamento del rischio connesso alla procedura di check
truncation conduce, quindi, ad escludere la responsabilità della banca
nel caso in cui, quand’anche si fosse proceduto per le vie tradizionali
e, dunque, attraverso la materiale rimessione dell’assegno, la sua
irregolarità non sarebbe stata comunque agevolmente rilevabile e,
correlativamente, ad affermare tale responsabilità nel caso opposto,
quando cioè la materiale visione del titolo avrebbe consentito
l’immediato riscontro del difetto. In tema di firma apocrifa del traente
(caso statisticamente più ricorrente e coincidente con l’oggetto
dell’odierna lite) la responsabilità della banca che, avvalendosi della
check truncation, abbia deliberatamente rinunciato ad assolvere
l’obbligo di verifica cartolare, va affermata, dunque, nel caso in cui
la firma apposta sul titolo sia palesemente difforme da quella del
soggetto autorizzato” (cfr. decisione n. 397 del 22 gennaio 2014).

Orbene, a parere di chi scrive, tali principi dovrebbero continuare a
valere anche nel rinnovato contesto normativo, atteso che il documento
elettronico dovrà essere in tutto identico a quello cartaceo e che,
pertanto, il margine di errore della banca nelle operazioni di verifica
della firma ed i conseguenti profili di responsabilità dovrebbero
rimanere sostanzialmente invariati.

Ma è chiaro che soltanto in sede di applicazione delle nuove regole
potranno emergere ulteriori e più stringenti criteri di valutazione e di
giudizio sull’operato delle banche.

Quanto alle tempistiche delle operazioni in esame, esse appaiono piuttosto stringenti, essendo previsto che “il
negoziatore presenta l’assegno al pagamento al trattario o
all’emittente non oltre il giorno successivo a quello in cui l’assegno
gli è stato girato per l’incasso” (cfr. art. 3, comma 1, Decreto MEF).

Resta fermo quanto previsto dall’art. 120 TUB circa la disponibilità
economica delle somme per il titolare del conto corrente, che vengono
accreditate entro quattro giorni lavorativi successivi al versamento.

Al riguardo, v’è da chiedersi se la maggiore celerità del nuovo
procedimento di pagamento non possa tradursi anche in un accorciamento
dei tempi di disponibilità delle somme per il correntista, tenuto conto
che il legislatore bancario ha contemplato proprio casi come quello in
esame, laddove ha previsto che “il CICR può stabilire termini
inferiori a quelli previsti … in relazione all’evoluzione delle
procedure telematiche disponibili per la gestione del servizio di
incasso degli assegni” (cfr. art. 120, comma 1-bis, TUB).

Per quanto concerne, infine, la sorte del titolo cartaceo, il
Regolamento Banca d’Italia (che ricalca fedelmente il Decreto MEF),
stabilisce che esso debba essere conservato dalla banca negoziatrice per
un periodo di 6 mesi dallo spirare del termine di presentazione[7].

Si è dibattuto sulla opportunità di conservare il titolo cartaceo per siffatto periodo di tempo, in quanto ciò “potrebbe
frenare un reale processo di cambiamento fondato sul pieno
riconoscimento della validità del documento informatico da parte di
tutti gli attori coinvolti (clientela, Pubblici Ufficiali, Autorità
giudiziaria, ecc.) i quali, nel periodo in cui la materialità è ancora
presente, potrebbero voler disporre solo di questa per le diverse
finalità previste” (cfr. Position Paper ABI del gennaio 2013 – Risposta alla consultazione sul Decreto MEF).

Ad avviso di chi scrive, tale scelta sembra nascere dall’esigenza di
attutire gli effetti del cambiamento, garantendo una sorta di “periodo
cuscinetto” a tutela sia degli operatori bancari che dei terzi che con
essi entrano in relazione[8].

Tuttavia, sarebbe stato più coerente con la ratio del nuovo
regime normativo la previsione di un “periodo cuscinetto” limitato alla
fase di prima applicazione della normativa, dovendosi poi lasciar spazio
esclusivamente alla dematerializzazione dei titoli.

3. Il protesto e la constatazione equivalente in via telematica

Il processo di dematerializzazione coinvolge non solo la fase di
presentazione al pagamento degli assegni, ma anche quella – eventuale –
di protesto o constatazione equivalente.

Il Decreto MEF, all’art. 4, stabilisce infatti che:

• “in caso di mancato pagamento di un assegno presentato al
  pagamento in forma elettronica, il protesto o la constatazione
  equivalente possono essere richiesti esclusivamente in via telematica”;
• “il pubblico ufficiale o la Banca d’Italia effettuano
  rispettivamente il protesto o la constatazione equivalente
  esclusivamente sulla base dell’immagine dell’assegno e delle
  informazioni ricevute in via telematica”.

Dal punto di vista procedurale, tutto l’iter – che va dalla
comunicazione di mancato pagamento alla levata del protesto o della
constatazione equivalente – dovrà svolgersi in via telematica,
esclusivamente sulla base dell’immagine dell’assegno e secondo le regole
tecniche stabilite dal Regolamento Banca d’Italia (cfr. artt. 11, 12 e
13, nonché cap. 6.1 dell’Allegato tecnico). Ciò anche laddove il titolo
risulti non protestabile, poiché il pubblico ufficiale è tenuto a
generare e firmare digitalmente un documento attestante la non
protestabilità del titolo.

Si applicano, mutatis mutandis, le specifiche norme in
materia di documento elettronico e firma digitale già richiamate con
riferimento alla presentazione al pagamento in forma dematerializzata
(i.e., CAD e relativi DPCM attuativi; deliberazione n. 45 del 21 maggio
2009), anche per quanto attiene alle misure di sicurezza della fase di
creazione e conservazione dei documenti prodotti.

V’è da notare, in proposito, che il Decreto MEF attribuiva alla Banca d’Italia la facoltà di:

• prevedere che, per cause di forza maggiore, il protesto e la
  constatazione equivalente di un assegno presentato al pagamento in forma
  elettronica avrebbero potuto essere posti in essere con modalità
  diverse da quella telematica;
• consentire il protesto o la constatazione equivalente in forma
  elettronica anche per gli assegni presentati al pagamento in forma
  cartacea.

Tali suggerimenti, tuttavia, non risultano recepiti dalla Banca d’Italia nell’esercizio del proprio potere regolamentare.

Non può peraltro escludersi che siffatti profili possano riaffiorare
in sede di accordo interbancario, atteso che in più occasioni la Banca
d’Italia – a fronte delle osservazioni pervenute durante la fase di
pubblica consultazione del proprio Regolamento – ha rinviato proprio
all’accordo interbancario la definizione di taluni aspetti di carattere
più marcatamente operativo.

Sempre da un punto di vista operativo, val la pena altresì domandarsi
se sarà possibile continuare ad avvalersi della stanza di compensazione
per l’elevazione del protesto o della constatazione equivalente in
forma dematerializzata.

Al riguardo, la Banca d’Italia – ad esito della fase di pubblica consultazione – ha chiarito che essa “rilascia le dichiarazioni sostitutive del protesto ai sensi dell’art. 45 della Legge assegni” e che “sono peraltro in corso valutazioni sul portato della norma primaria e sui suoi effetti per l’attività dell’Istituto”.

A ben vedere, il chiarimento fornito dall’Autorità è alquanto
sintetico e lascia semplicemente intendere che, anche nel vigore del
nuovo regime di dematerializzazione, essa continuerà a rilasciare le
dichiarazioni sostitutive quale gestore delle stanze di compensazione.

La qual cosa nulla aggiunge rispetto a quanto previsto dal nuovo art.
45, comma 1, n. 3, della Legge Assegni che, anzi, fa esplicito (ed
esclusivo) riferimento all’assegno bancario “presentato in forma elettronica”.

Allo stato, dunque, non resta che attendere l’esito delle valutazioni in corso da parte dell’Istituto.

4. Il regime di esternalizzazione

L’art. 6, comma 1, del Decreto MEF stabilisce che “il
negoziatore, sotto la propria ed esclusiva responsabilità, può
incaricare soggetti terzi di effettuare la trasformazione in forma
elettronica degli assegni cartacei, generando l’immagine dell’assegno”.

Ciò che balza subito all’occhio da una prima lettura della norma è che essa, pur essendo rubricata “dematerializzazione e conservazione degli assegni”, esordisce con il riferimento alla esternalizzazione.

La qual cosa porta ragionevolmente a ritenere che nella “mente” del
legislatore il processo di dematerializzazione è destinato ad essere
affidato a soggetti terzi.

Tale sensazione sembra trovare conferma nella corrispondente norma
tecnica adottata dalla Banca d’Italia (art. 17 del Regolamento Banca
d’Italia), ove è tratteggiato un regime di vero e proprio full outsourcing, essendo prevista la possibilità di delegare a soggetti terzi tutte le fasi del processo[9].

La scelta non sorprende, tenuto conto del fatto che il processo in
discorso richiede, evidentemente, competenze e strutture tecniche di cui
normalmente un intermediario bancario non è dotato al proprio interno.

Ma se così è, allora risulta difficile credere che gli intermediari
possano davvero rispettare l’obbligo di mantenere al proprio interno “competenze necessarie per una eventuale internalizzazione”.

La questione, invero, ha portata molto più generale e ricorre
ogniqualvolta ci si confronta con il tema della esternalizzazione,
poiché è assai frequente che un intermediario (banca, SIM, SGR, ecc.)
porti all’esterno ciò che non è in grado di fare al proprio interno.

Di fatto, la scelta normativa di base – valevole, in sostanza, per la
generalità dei soggetti vigilati – crea non pochi problemi
ogniqualvolta essi ricevono ispezioni da parte dell’Autorità di
vigilanza oppure hanno a che fare con malfunzionamenti causati dai
propri fornitori esterni, che sovente danno luogo a richiami o, nella
peggiore delle ipotesi, a sanzioni a carico degli intermediari stessi.

Tornando alle attività oggetto di esternalizzazione, non è chiaro se
il fornitore esterno possa apporre la propria firma digitale sul
documento elettronico o se tale attività sia una prerogativa riservata
alla banca negoziatrice.

Al riguardo, la Banca d’Italia, in risposta ad un quesito posto
durante la fase di pubblica consultazione, ha chiarito che la firma
digitale può essere apposta solo dalla banca negoziatrice e che tale
scelta trova giustificazione nell’esigenza di tutelare l’affidamento dei
terzi in merito all’apposizione delle firme.

Tuttavia, il cap. 7 dell’Allegato tecnico fa espresso riferimento ai
poteri di firma dei fornitori, facendo rinvio al cap. 2, ove è stabilito
che “nei casi di esternalizzazione … di attività per cui è
richiesta l’apposizione della firma digitale, il certificato del
titolare delegato” deve contenere una serie di dati e informazioni ivi espressamente previsti.

Al di là della posizione assunta dalla Banca d’Italia in sede di
consultazione, sembra doversi attribuire prevalenza al testo finale del
Regolamento così come approvato dalla stessa Autorità, sebbene anche con
riferimento a siffatto profilo è opportuno attendere le prime
applicazioni pratiche.

Venendo, infine, al contratto di esternalizzazione, il suo contenuto
minimo è predeterminato dal Regolamento Banca d’Italia, che a sua volta
trae origine dalle più generali previsioni in materia di
esternalizzazione di cui alla Circolare Banca d’Italia n. 285/2013,
recante le Disposizioni di Vigilanza per le Banche.

Del resto, ferma restando l’applicazione delle specifiche (ancorché
scarne) previsioni del Regolamento Banca d’Italia, è proprio alla
Circolare n. 285 che occorre far riferimento per la disciplina generale
in materia di esternalizzazione delle funzioni aziendali da parte delle
banche (segnatamente, alla Parte I, Titolo IV, Cap. 3, Sez. IV e V e
Cap. 4, Sez. VI).

5. Prime conclusioni

Il rinnovato quadro normativo, come sinteticamente descritto,
ponendosi in linea di continuità con gli interventi posti in essere nel
corso degli anni, rappresenta un importante passo avanti verso forme di
sempre maggiore flessibilità e snellezza operativa del comparto
bancario.

Tuttavia, a fronte di un apprezzabile livello di dettaglio con cui la
Banca d’Italia ha predisposto le proprie regole tecniche-operative,
emergono talune zone di “ombra” sulle quali, ad avviso di chi scrive, si
avrà modo di far luce nel corso del periodo di adeguamento messo a
disposizione degli intermediari.

In tale contesto, un ruolo decisivo spetterà alle associazioni di
categoria (soprattutto con riferimento ai profili di carattere più
marcatamente operativo) ed alla Banca d’Italia (per i profili di
carattere interpretativo), le cui iniziative dovranno essere oggetto di
attento e costante monitoraggio da parte degli osservatori qualificati.

L’auspicio è che l’intervento normativo in commento possa
rappresentare anche il primo passo verso forme di digitalizzazione
“esterna”, ove l’assegno elettronico possa finalmente essere utilizzato
come strumento di pagamento in sostituzione di quello cartaceo (ormai
obsoleto), con enormi vantaggi per banche e clienti, quanto meno in
termini di velocità e sicurezza dei pagamenti.