LAVORO: Chi usufruisce della legge 104 può essere licenziato?

21 Gennaio 2017

In caso di abuso della legge 104 si commette reato e si può essere licenziati; scatta anche la denuncia a carico del dipendente che usa i permessi come ferie.

=================

Cosa cambia con la legge 104? Molto, a detta di una recente sentenza della Cassazione [1]:non si può licenziare il dipendente che usa una parte della giornata di permesso dal lavoro per il proprio riposo o per intrattenere relazioni sociali. È vero, infatti, che la legge finalizza i tre giorni di permesso mensili alla cura e all’assistenza del familiare invalido, ma non si può neanche ignorare il fatto che, nell’ordinario turno di lavoro, il dipendente dedica la restante parte della giornata – quella che gli servirebbe per riposarsi – al disabile e che, quindi, se non ci fosse la legge 104, questi non potrebbe dedicare un minimo di tempo per se stesso. Dunque, ciò che cambia con la legge 104 del 1992 è che, nel nuovo orientamento della Cassazione, l’assistenza non deve essere continuativa, obbligo infatti abrogato di recente. Ma procediamo con ordine.

Perché si chiede la legge 104?

Il famoso articolo 33 della legge numero 104 del 1992 dispone (tra le tante cose) che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il 2° grado (oppure entro il 3° grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti) ha diritto a fruire di 3 giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Tale diritto non spetta se a la persona handicappata sia ricoverata a tempo pieno.

Che succede se la persona con l’handicap ha più figli? Se, ad esempio, la persona da assistere ha due figli, i tre giorni di permesso spettano a entrambi i fratelli (con assistenza complessiva al genitore di sei giorni) o rimane la soglia di tre giorni? I permessi spettano per una misura complessivamente non superiore a tre giorni al mese. Infatti, come precisato dall’Inps [2], vige nei confronti del destinatario dell’assistenza il principio del “referente unico”. Ne consegue che, nel caso oggetto del quesito, solo uno dei figli può fruire dei permessi nella misura indicata.

La Corte Costituzionale [3] ha, di recente, ritenuto che i tre giorni di permesso spettano anche al convivente e non solo al coniuge.

I permessi spettano nella misura di 3 giorni al mese e devono essere utilizzati per l’assistenza al soggetto disabile – rispetto al quale deve essere prodotta la prevista certificazione medico legale – e non per altri scopi.

Come vengono pagati i permessi 104? I permessi giornalieri previsti dalla legge 104/1992 sono indennizzati in base alla retribuzione effettivamente corrisposta; quelli presi a ore sono assimilati ai permessi per allattamento. La quota della tredicesima mensilità (e delle altre mensilità aggiuntive) è inclusa nella retribuzione giornaliera da prendere a riferimento per il calcolo dell’indennità, ed è quindi già corrisposta a carico dell’Inps, senza ulteriore aggravio a carico del datore di lavoro. Nel caso degli operai agricoli a tempo determinato (Otd) e a tempo indeterminato (Oti) l’indennità viene pagata direttamente dall’ Inps; in tutti gli altri casi vi provvede il datore di lavoro, che poi conguaglia con quanto dovuto all’istituto. In ogni caso, la fruizione delle ferie non va a incidere negativamente sul godimento dei permessi e quindi questi non devono essere riproporzionati in base ai giorni di ferie fruiti nel medesimo mese. Infine, la tredicesima mensilità e le ferie non possono essere decurtate ove i permessi siano fruiti in modo non cumulativo agli altri congedi parentali [4].

Chi usufruisce della legge 104 può essere licenziato?

Il lavoratore che usufruisce della legge numero 104 del 1992 può essere licenziato qualora abusi delle giornate di permesso. Se è vero, come abbiamo detto sopra, che non esiste più (a seguito di una recente riforma[5]) l’obbligo dell’assistenza continuativa dell’invalido durante l’intera giornata (e, quindi, non bisogna stare con lui per tutto l’arco delle 24 ore) è anche vero che il dipendente non può neanche sfruttare l’integrale giornata per fare una gita o altre attività che escludano completamente l’assistenza al familiare disabile. Ad esempio è colpevole il lavoratore che, avendo chiesto e ottenuto di poter usufruire dei giorni di permesso retribuiti, li utilizzi per recarsi all’estero in viaggio di piacere, non prestando, quindi, alcun genere di assistenza. In tali casi scattano due gravi conseguenze:

il reato di truffa ai danni dello Stato, visto che viene percepito denaro pubblico in modo indebito (la retribuzione delle giornate di permesso, sebbene anticipata dall’azienda, viene alla fine sostenuta dall’Inps);
il licenziamento per giusta causa (ossia senza il preavviso) da parte del datore di lavoro.

Secondo il recente indirizzo della Cassazione[1], il lavoratore, pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona handicappata nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non può, tuttavia, utilizzare quei giorni come se fossero giorni di ferie, senza quindi prestare alcuna assistenza al disabile. Infatti «da nessuna parte della legge si evince che, nei casi di permesso, l’attività di assistenza deve essere prestata proprio nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere la propria attività lavorativa».

Nel 2010, la legge 104 è stata modificata, in quanto sono stati cancellati i requisiti della «continuità ed esclusività» dell’assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti. Ciò nonostante, i permessi «non possono e devono essere considerati come giorni di ferie (…), ma solo come un’agevolazione che il legislatore ha concesso a chi è si è fatto carico di un gravoso compito, di poter svolgere l’assistenza in modo meno pressante e, quindi, in modo da potersi ritagliare in quei giorni in cui non è obbligato a recarsi al lavoro, delle ore da poter dedicare esclusivamente alla propria persona».

Chi ha la legge 104 a cosa ha diritto?

Nella nuova interpretazione della Cassazione viene ricercato un giusto equilibrio tra l’obbligo di assistere il familiare handicappato con il diritto del lavoratore al giusto riposo personale. Lo scopo dei permessi è sicuramente quello di consentire al lavoratore di prestare assistenza con maggiore continuità al familiare invalido, ma questo non esclude la sua possibilità «di ritagliarsi un breve spazio di tempo per provvedere ai propri bisogni ed esigenze personali». Anzi, «nei giorni di permesso, l’assistenza, sia pure continua, non necessariamente deve coincidere con l’orario lavorativo».

In definitiva, il lavoratore che usufruisce dei permessi di cui alla legge 104/1992 può organizzare, come meglio crede, l’assistenza al parente con handicap secondo orari e modalità flessibili in modo da «poter svolgere un minimo di vita sociale, e cioè praticare quelle attività che non sono possibili quando l’intera giornata è dedicata prima al lavoro e, poi, all’assistenza».