Una pubblica amministrazione bandisce
una gara di affidamento progettazione ingegneristica e chiede i requisiti di
partecipazione ex comma 1, lettere a,b,c. e d, dell’articolo 263 del Dpr
207/2010. Una società di ingegneria ha al 100% i requisiti previsti dalle lettere a, c e d
citate, ma solo al 70% il requisito della lettera b. Per soddisfare quanto
richiesto,la società vorrebbe costituire,come mandataria al 60 per cento, un’associazione
temporanea di professionisti con un ingegnere libero professionista, che ha per
il 40% il requisito tecnico ex lettera b (quindi ben oltre il 30% che manca
alla società), ma che ha in misura molto minore degli altri tre requisiti, tutti comunque già coperti al
100% dalla società stessa. Si chiede se il professionista può essere il
mandante al 40%, pur non avendo il 40% di ogni requisito.
Se , in alternativa, la società
utilizza l’avvalimento ex articolo 49
del Dlgs 163/2006, e si avvale del solo requisito tecnico ex lettera b del
professionista (soggetto ausiliario), può poi utilizzare il professionista
stesso anche come consulente esterno per la redazione di parte del progetto
oggetto della gara, e consentirgli do cofirmare il progetto insieme al proprio
direttore tecnico?
F.C. – NAPOLI
R I S P O S T A
Va
innanzitutto precisato che la problematica dell’applicabilità della normativa
sulle associazioni temporanee, di cui all’articolo 37 del Codice dei contratti,
anche ai servizi è ormai superata, posto che la legge 80/2014 ha abrogato il
comma 13 dello stesso articolo 37, nel senso della sua specifica utilizzabilità
per i lavori pubblici, già sancita con il Dl 95/2012. Ne consegue che
nell’offerta di associazioni temporanee orizzontali, costituite o costituende, devono
essere specificate “le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli
operatori riuniti”(articolo 37, comma 4), vale a dire il rispetto dell’obbligo
di previa specificazione delle parti di servizio svolte dalle singole imprese.
E’ quindi legittima l’associazione tra le società di ingegneria e il
professionista, visto che questo ultimo,con il 40% del requisito tecnico, colma
la carenza della limitata (60 per cento) capacità qualitativa della mandataria.
E’ del tutto superfluo che il professionista mandante possegga quote minori
degli altri requisiti, perché, questi ultimi sono assicurati dalla società di
ingegneria per l’intero richiesto dal bando di gara. In alternativa è
praticabile anche l’utilizzazione dell’istituto dell’avvallimento, perché si
tratta di una norma avente carattere generale, con la solo limitazione in
materia ambientale, in quanto l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori
ambientali rappresenta titolo autorizzatorio al suo esercizio, previsto in via
obbligatoria dalla legge. Tali previsioni legislative, infatti, hanno indotto
la giurisprudenza amministrativa a ritenere che “le caratteristiche dell’istituto
dell’avvalimento non sono conciliabili con interesse di primario rilievo come
la tutela dell’ambiente che il legislatore nazionale ha inteso garantire
prevedendo, per i soggetti che gestiscono rifiuti, l’obbligo di iscrizione
all’Albo”.
In tema di avvalimento, tuttavia, va
precisato che, per unanime e costante giurisprudenza, ”la messa a disposizione
del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente
cartolare e astratto, essendo necessario, anche alla luce del chiaro disposto
dell’articolo 88, Dpr 207/2010, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno
dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato
organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito
di qualità (a seconda dei casi:mezzi,personale,prassi e tutti gli altri
elementi aziendali qualificanti)…”(si veda Consiglio di Stato, sezione IV,16
gennaio 2014, n.135). In altri termini,la disciplina dell’avvilimento impone
che il relativo contratto rechi in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’indicazione
delle risorse e dei mezzi concretamente prestati e che tale indicazione debba
essere determinata e specifica.
Ne deriva che il soggetto ausiliario
non solo può, ma deve firmare il progetto. Per completezza di informazioni si
evidenzia che un’associazione non ha l’obbligo di associare al raggruppamento
un giovane professionista abilitato da meno di cinque anni (articolo 90,comma
7,del Codice):è sufficiente che nella compagine del raggruppamento ne sia
contemplata la presenza,affinché partecipi al servizio di progettazione oggetto
di affidamento, onde maturare esperienze professionali e lavorative. Si tratta
di una norma con evidenti finalità di carattere ” promozionale”.
Da “Il Sole 24 Ore” del 21 luglio
2014
