Abbiamo
eseguito un appalto per un ente pubblico, come impresa affidataria di un’Ati
(associazione temporanea d’imprese) di consorzi. L’appalto era diviso in due
fasi. Abbiamo finito la prima e ci è stato rilasciato il collaudo tecnico. A
opera finita, un subappaltatore della prima fase, regolarmente autorizzato, con
tutte le fatture firmate, quietanzate e pagate, (comprese le trattenute a
garanzia), ha promosso un Atp (accertamento tecnico preventivo) contro l’ente,
contestando che noi non gli abbiamo
Riconosciuto
varianti e che alcuni prezzi non rispettano la clausola del 20% di differenza
massima tra i prezzi del contratto di subappalto e quello principale.
Dopo
un anno di Atp, in cui si è fatto solo un incontro, l’ente, a compimento delle
opere, ci ha rilasciato il collaudo finale, chiedendoci la fideiussione
biennale e trattenendoci anche la somma contestata dal subappaltatore, per cui
è in corso l’Atp.
Può
l’ente trattenere la somma arbitrariamente determinata dal subappaltatore, non
in presenza di una sentenza, ma di un semplice Atp?
M.
C. – RAVENNA
R
I S P O S T A
La
risposta è negativa, perché il subappalto è un contratto derivato, che non
incide sull’ambito dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto
principale, il quale rimane immutato tra le parti originarie, ne consegue che
la pretesa del subappaltatore inerisce al rapporto contrattuale di natura
privatistica con il committente, al quale resta estraneo l’ente pubblico
appaltante, senza che sul suo svolgimento e sulle relative posizioni di diritto
e obbligo abbiano incidenza i poteri di vigilanza in ordine all’adempimento
delle obbligazioni che la legge riconosce alla pubblica amministrazione
appaltante.
Acclarata
l’autonomia del contratto di appalto rispetto al contratto di subappalto, e pur
riconoscendo che questo ultimo ha in comune con il primo una unitaria funzione
economica, con la possibilità che le vicende dell’uno si ripercuotano
sull’altro (ad esempio, l’eventuale annullamento del contratto di appalto
comporterebbe anche la caducazione di
quello di subappalto), va detto che il collegamento citato non si riverbera
fino al punto di far ricadere sulla stazione appaltante anche la responsabilità
per la serie di inadempimenti contrattuali (nella specie: mancato pagamento del
corrispettivo da parte dell’impresa subappaltante verso quella subappaltatrice
per le varianti e per il non rispetto della clausola del 20% di differenza
massima tra i prezzi del contratto di subappalto e quello principale), proprio
perché l’ente pubblico non acquista diritti né, soprattutto, assume obblighi
verso il subappaltatore. Si consideri, ad abundantiam, che – secondo quanto
riferito – il subappaltatore ha rilasciato le fatture quietanzate dei lavori
dallo stesso eseguiti, in conformità con quanto richiesto dalla normativa sul
subappalto nel Codice degli appalti pubblici (articolo 105 del Dlgs 50/2016 e
articolo 118 del Dlgs 163/2006).
Non
ha, quindi, alcun fondamento la trattenuta (operata dalla stazione appaltante)
della somma reclamata dal subappaltatore, anzi – alla luce di quanto illustrato
– si sarebbe dovuta respingere la richiesta del subappaltatore. L’impresa
subappaltatrice medesima può soltanto azionare la sua pretesa nei confronti
della impresa sua dante causa, mediante richiesta davanti all’autorità
giudiziaria ordinaria.
Da
parte sua, l’appaltatore principale può agire, in sede di giurisdizione
ordinaria, nei confronti dell’ente che ha decurtato, senza alcun titolo, la
somma reclamata dal subappaltatore. Si noti che sarebbe inammissibile, per
difetto di giurisdizione, una eventuale azione di fronte al giudice
amministrativo per la trattenuta operata a seguito di una richiesta di
pagamento, da parte del subappaltatore, dei lavori eseguiti dalla ditta citata
a favore dello stesso Comune in virtù di un contratto di subappalto con l’altra
impresa.
DAL “IL SOLE 24 ORE” DEL
30 GENNAIO 2017
