APPALTI PUBBLICI: Comunicato Anticorruzione sulle modalità di verifica delle Dichiarazioni sostitutive

Contratti pubblici: indicazione sulle verifiche delle dichiarazioni sostitutive

È stato pubblicato in data odierna il
Comunicato del Presidente dell\’Autorità Nazionale Anticorruzione del 26
ottobre 2016 che fornisce indicazioni alle stazioni appaltanti e agli
operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80
del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle
dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r.
445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.

In particolare – a fronte delle
numerose richieste di chiarimenti pervenute all’Autorità sulla definizione
dell’ambito soggettivo dell’art. 80, comma 1, del Codice nonché sulle modalità
di verifica, in corso di gara, delle dichiarazioni sostitutive sull’assenza dei
motivi di esclusione rese dai concorrenti – l\’ANAC ha ritenuto opportuno
fornire alcune indicazioni operative di massima, volte a consentire il normale
svolgimento delle operazioni di gara nelle more dell’adozione di un atto
a carattere generale che avverrà nel rispetto delle procedure
previste dall’art. 213 del d.lgs. 50/2016.

Le indicazioni di massima riguardano:

1. L’ambito soggettivo
di applicazione del motivo di esclusione attinente all’assenza di
condanne penali (art. 80, commi 1 e 3).

2. L’ambito soggettivo
del motivo di esclusione attinente alla presenza di cause di decadenza,
sospensione e divieto derivanti da misure di prevenzione o di un
tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 del D.lgs. n.
159/2011 (art. 80, commi 2).

3. Le modalità di
dichiarazione.

4. La verifica delle
dichiarazioni sull’assenza dei motivi di esclusione e sulla presenza
delle condizioni di partecipazione.

COMUNICATO
DELL’ANTICORRUZIONE (ANAC)

http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Attivita Autorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6630

Comunicato del Presidente
del 26 ottobre 2016

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli
operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80
del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle
dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r.
445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.

PremessaSono pervenute all’Autorità numerose richieste di chiarimenti sulla
definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80, comma 1, del Codice
nonché sulle modalità di verifica, in corso di gara, delle dichiarazioni
sostitutive sull’assenza dei motivi di esclusione rese dai concorrenti.
L’Autorità, attesa la rilevanza delle questioni, ritiene opportuno
fornire alcune indicazioni operative di massima, volte a consentire il
normale svolgimento delle operazioni di gara nelle more dell’adozione di
un atto a carattere generale che avverrà nel rispetto delle procedure
previste dall’art. 213 del d.lgs. 50/2016.

1. L’ambito soggettivo di applicazione del motivo
di esclusione attinente all’assenza di condanne penali (art. 80, commi 1
e 3).L’art. 80, comma 3, del Codice individua i soggetti nei cui confronti
opera la causa di esclusione prevista dal comma 1 del medesimo articolo.
In particolare, la norma prevede che l’esclusione di cui al comma 1
va disposta se la sentenza o il decreto di condanna sono stati emessi nei
confronti del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa
individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società
in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si
tratta di società in accomandita semplice. Nel caso in cui si tratti di
altro tipo di società, la causa di esclusione è riferita, invece, ai «membri
del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale
rappresentanza, di direzione o di vigilanza»,ai «soggetti
muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo», al
direttore tecnico e al socio persona fisica, ovvero al socio di
maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.
Problemi interpretativi sono sorti in relazione al riferimento, mutuato
dalla direttiva europea, ai «membri del consiglio di
amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di
direzione o di vigilanza»,in quanto l’ordinamento giuridico
italiano non contempla, nella disciplina dei modelli organizzativi delle
società di capitali, un «consiglio di direzione» o un «consiglio di
vigilanza». Al fine di consentire l’applicazione della norma in esame, le
indicazioni ivi contenute devono essere interpretate avendo a riferimento
i sistemi di amministrazione e controllo delle società di capitali disciplinati
dal codice civile a seguito della riforma introdotta dal D.lgs. n. 6/2003
e precisamente:
1) sistema cd. “tradizionale” (disciplinato agli artt. 2380-bis e ss.
c.c.), articolato su un “consiglio di amministrazione” e su un “collegio
sindacale”;
2) sistema cd. “dualistico”(disciplinato agli artt. 2409-octies e ss.
c.c.) articolato sul “consiglio di gestione” e sul “consiglio di
sorveglianza”;
3) sistema cd. “monistico” fondato sulla presenza di un “consiglio di
amministrazione” e di un “comitato per il controllo sulla gestione”
costituito al suo interno (art. 2409-sexiesdecies, co. 1, c.c.).
Pertanto, la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del
Codice deve essere verificata in capo:

1. ai membri del
consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale
rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale
e monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore
Unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a
determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di
rappresentanza);

2. ai membri del collegio
sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e ai
membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con
sistema di amministrazione monistico;

3. ai membri del
consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle
società con sistema di amministrazione dualistico.

Inoltre, il requisito in esame deve essere
verificato in capo ai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di
direzione o di controllo», intendendosi per tali i soggetti che,
benché non siano membri degli organi sociali di amministrazione e
controllo, risultino muniti di poteri di rappresentanza (come gli
institori e i procuratoriad negotia),di direzione (come
idipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti
significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa) o di controllo
(come il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6
del D. Lgs. n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul
funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e di
gestione idonei a prevenire reati).
In caso di affidamento del controllo contabile a una società di
revisione, la verifica del possesso del requisito di cui all’art. 80,
comma 1, non deve essere condotta sui membri degli organi sociali della
società di revisione, trattandosi di soggetto giuridico distinto dall’operatore
economico concorrente cui vanno riferite le cause di esclusione.

2. L’ambito soggettivo del motivo di esclusione
attinente alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto
derivanti da misure di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione
mafiosa di cui all’art. 84 del D.lgs. n. 159/2011 (art. 80, commi 2)L’art. 80, comma 2, del Codice non individua i soggetti nei cui confronti
opera la causa di esclusione attinente alla presenza di cause di
decadenza, sospensione e divieto derivanti da misure di prevenzione o di
un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 del D.lgs. n.
159/2011, a differenza di quanto avveniva in vigenza dell’art. 38, comma
1, lett. b) del d.lgs. 163/06. Pertanto, in assenza di specifiche indicazioni,
il motivo di esclusione di cui al comma 2, dell’art. 80 deve essere
riferito ai soggetti che sono sottoposti alla verifica antimafia ai sensi
dell’art. 85 del Codice Antimafia.

3. Le modalità di dichiarazioneIl possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere
dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente mediante
utilizzo del modello di DGUE. La dichiarazione deve essere riferita a
tutti i soggetti indicati ai commi 2 e 3 dell’art. 80, senza prevedere
l’indicazione del nominativo dei singoli soggetti.
Nell’ottica di perseguire la semplificazione delle procedure di gara e la
riduzione degli oneri amministrativi connessi allo svolgimento delle
stesse, le stazioni appaltanti richiedono, alle imprese concorrenti,
l’indicazione del nominativo dei soggetti di cui ai commi 2 e 3 dell’art.
80 solo al momento della verifica delle dichiarazioni rese.
Resta ferma l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’articolo
76 del D.P.R. n. 445/2000 nei confronti del legale rappresentante che
renda dichiarazioni false in ordine al possesso del requisito in esame.
Ciò posto, appare opportuna l’adozione, da parte dei rappresentanti
legali dei concorrenti, di adeguate cautele volte a evitare il rischio di
rendere, inconsapevolmente, dichiarazioni incomplete o non veritiere. A
tal fine, potrebbe provvedersi alla preventiva acquisizione,
indipendentemente da una specifica gara, delle autodichiarazioni sul
possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla
norma, imponendo agli stessi l’onere di comunicare eventuali variazioni e
prevedendone, comunque, una periodica rinnovazione.

4. La verifica delle dichiarazioni sull’assenza
dei motivi di esclusione e sulla presenza delle condizioni di
partecipazioneIn assenza di specifiche indicazioni del Codice in ordine ai tempi e alle
modalità delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai
concorrenti sul possesso dei requisiti di partecipazione, è possibile
ricavare indicazioni operative dal disposto dell’art. 85, comma 5, del
Codice e dell’art. 71 del d.p.r. 445/2000 (richiamato dal DGUE). Può
affermarsi, quindi, che, ferma restando l’obbligatorietà del controllo
sul primo e secondo classificato da effettuarsi prima dell’aggiudicazione
dell’appalto, nelle precedenti fasi della procedura, le stazioni
appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali,
anche ai sensi degli artt. 76, comma 3 e 83, comma 8, del Codice, sulla
base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è
verificata la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le
stazioni appaltanti possono procedere al controllo della veridicità e
sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in
cui si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura,
ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle
stesse.

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in
data 10 nov 2016

Il Segretario,
Maria Esposito