L’impresa che partecipa agli appalti ed è indicata, anche «a propria insaputa», come subappaltatrice, non può essere esclusa automaticamente dalle gare.

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Una delle ultime sentenze del Tar di Torino [1], ha dato ragione a una società esclusa da un appalto di lavori di circa 800 mila euro, risultata nella medesima gara di appalto sia partecipante in proprio, sia allo stesso tempo subappaltatrice su indicazione di altre due imprese in gara.

Cambiano dunque radicalmente gli scenari di esclusione per gli appalti.

Se l’ impresa che partecipa in proprio agli appalti ed è indicata come sub appaltatrice da altri concorrenti, anche se a sua insaputa, non può essere esclusa automaticamente dalle gare per il rischio di «potenziali attività illegali» perché questo rischio sarebbe solo un «indizio», da verificare in fase di stipula del contratto.

Motivi di esclusione

Per la stazione appaltante, si era configurato uno dei «motivi di esclusione» previsti dal Codice appalti in fase di «selezione delle offerte» [2]: considerando la fattispecie in oggetto rientrante nel novero delle situazioni di controllo di cui all’art. 2350 del codice civile. Come ritenuto, «la contestuale presenza – nella medesima gara – di soggetti che vi accedono, seppur a diverso titolo, è un elemento negativo in linea con le norme sul subappalto» [3].

Sul ricorso dell’impresa esclusa che lamentava una violazione dei principi di parità di trattamento e legittimo affidamento (sottolineando che la stazione appaltante non aveva in alcun modo previsto nella lex specalis il divieto di concorrere in proprio a chi fosse indicato quale subappaltatore), il TAR Piemonte, nel rendere la propria decisione, parte dal presupposto che il divieto alla «doppia partecipazione» non è previsto da alcuna norme di legge, in analogia invece a quanto avviene, ad esempio, per gli ausiliari in caso di avvalimento o per i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese.

Sentenza Tardi Torino

Dovendo quindi interpretare la norma in modo da poter attribuire alla stessa un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità di composizione delle offerte, il TAR conclude ritenendo che non possa considerarsi conforme al principio di proporzionalità l’automatica esclusione di un concorrente che risulti indicato da altri come subappaltatore, tanto più che l’indicazione del subappaltatore non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. Di certo, il doppio ruolo di concorrente e potenziale subappaltatore di una stessa impresa all’interno della medesima procedura di gara potrebbe non risultare in valore assoluto del tutto irrilevante, ma esso, per la sua stessa natura, va vagliato dalla Pa a valle della procedura.

Il TAR Piemonte chiude la propria pronuncia evidenziando peraltro che la circostanza rilevata dall’amministrazione debba considerarsi non totalmente neutra e valutabile in un complessivo quadro indiziario e che l’esclusione automatica viola il principio di proporzionalità non consentendo ai soggetti indiziati di «dimostrare l’indipendenza delle loro offerte», in opposizione con l’interesse dell’Unione al più ampio accesso alle gare.