Presentazione dell\’offerta ed obbligo di indicare da subito il subappaltatore
Fonte: ilquotidianodellapa.it
Il Consiglio di Stato distingue tra subappalto facoltativo e necessario.
Con appello del 2013 il Ministero della Difesa ha riproposto al Consiglio di Stato una vecchia quaestio iuris: quella relativa alla
sussistenza deldovere o meno, per un concorrente ad una gara pubblica,
di indicare il concorrente in sede di offerta il nominativo
dell’impresa subappaltatrice.
Il Supremo Consesso, Sezione Quarta, con sentenza del 4 maggio 2015,n.
2223 dopo aver ripercorso il quadro normativo dalla legge Merloni ad
oggi, ha preliminarmente dato atto che effettivamente in base alla
lettura delle norme vigenti (artt. 37 comma 11 e 118 comma 2 del Codice
dei contratti ed art. 92 del Regolamento di attuazione del predetto
Codice) non è dato evincere espressamente l’esistenza di un obbligo per
il concorrente, che dichiari di voler avvalersi del subappalto per
alcune specifiche lavorazioni, di indicare già in sede di presentazione
dell’offerta il nominativo dell’impresa appaltatrice (in tal senso
richiamando la propria pronuncia, della V Sezione, 27 luglio 2014n. 3449).
Invero, l’affidamento in subappalto (o in cottimo), come
espressamente stabilito dal summenzionato art.118, è infatti sottoposto
alle seguenti condizioni:
-
che i concorrenti all’atto dell’offerta, o l’affidatario nel caso di
varianti in corso di esecuzione, abbiano indicato i lavori o le parti
delle opere che intendono subappaltare (o concedere in cottimo); -
che l’affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto
presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di
effettivo inizio della esecuzione delle relative prestazioni; -
che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la
stazione appaltante l’affidatario trasmetta la certificazione attestante
il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione
richiesti dal codice in ordine alla prestazione subappaltata e la
dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti
generali di cui all’art. 38; -
che non sussista alcuno dei divieti previsti dall’art.10 della L. 31 maggio 1965 n. 575 e successive modificazioni.
Invero, un approccio interpretativo di tipo squisitamente letterale
di tali disposizioni depone dunque in favore della tesi che in concreto
l’onere di comunicazione in via preventiva del nominativo del
subappaltatore non è contemplato e quindi non sussisterebbe il relativo
onere dichiarativo; tuttavia i giudici di Palazzo Spada si sono
affrettati a chiarire che questa non può essere una regola esegetica
valida in ogni circostanza, dovendo soccorrere, a mò di deroga, i
principi che informano il caso del c.d. subappalto “necessario” (come
quello in rilievo nella fattispecie decisa) e che fanno indubbiamente
propendere per la sussistenza dell’obbligo in questione da assolversi da
parte del concorrente nella fase della presentazione dell’offerta.
Il Collegio si è detto di essere ben a conoscenza dell’esistenza di
un preciso indirizzo interpretativo conforme alla tesi
dall’Amministrazione appellante propugnata
nel gravame, secondo cui non vi sarebbe l’esigenza di conoscere
tempestivamente il nome dell’appaltatore (cfr. Cons. Stato, Sez. V,12 marzo 2013n.
3963): e tuttavia consapevolmente ha ritenuto di non poter aderire ad
un siffatto assunto, condividendo invece l’orientamento di segno opposto
pure affermato in materia (Cons. Stato, Sez. VI,25 febbraio 2012n.2508;
idem 21 novembre 2012 n. 5900). Infatti, ai fini dell’applicazione
dell’art. 118 del Codice dei contratti occorre distinguere fra:
a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di
tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di
un subabbapalto (c.d. subappalto facoltativo);
b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di
qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai
fini dell’esecuzione, ma più a monte ai fini della stessa
qualificazione per l’ammissione alla gara (c.d. subappalto necessario).
A fronte di una tale distinzione, la previsione di cui al comma 2
dell’art. 118 in tema di dichiarazione di subappalto va intesa nel senso
che la dichiarazione:
1) può essere limitata alla volontà di concludere un subappalto pur
possedendo tutte le qualificazioni per l’esecuzione in via autonoma
delle lavorazioni oggetto di subappalto;
2) al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche
l’indicazione dell’impresa subappaltatrice nel caso in cui il ricorso al
subappalto si rende necessario a cagione del mancato autonomo possesso
da parte del singolo concorrente, dei requisiti di qualificazione per
l’utile ammissione alla gara.
D’altra parte la configurabilità di obbligo dichiarativo ex ante si coniuga con la figura del subappalto, posto che dal punto di vista
fisiologico tale “strumento” ricorre, appunto, nelle ipotesi in cui il
partecipante alla gara sia autonomamente in possesso dei presupposti e
dei requisiti per la corretta esecuzione dell’appalto, di talché in tale
ottica si può giustificare la possibilità per il concorrente di
integrare ex post la dichiarazione di subappalto (attraverso la postuma indicazione del subappaltatore).
Da ciò si deve altresì concludere a contrariis che tutte
le volte in cui al momento della presentazione dell’offerta mancano i
requisiti da possedersi in capo ad ogni singolo concorrente, questi può sì farsi adiuvare da altro soggetto in grado di soccorre il partecipante (appunto il subappaltatore) ma è
del tutto logico pretendere proprio ai fini della salvaguardia dei
requisiti di ammissibilità alla gara che occorre sia indicato il
nominativo dell’impresa che “concorre” a coprire la manchevolezza del
singolo partecipante.
E’ evidente, infatti, che la ratio che anima il sistema del
subappalto è quella riconducibile ragionevolmente alla necessità di far
sì che l’Amministrazione aggiudicatrice sia messa in condizione di
valutare sin dall’inizio l’idoneità di un soggetto che dimostri di
possedere, vuoi in proprio, vuoi attraverso l’apporto altrui, le
qualificazioni necessarie per la corretta esecuzione del contratto e
d’altra parte non appare ammissibile che la stessa Amministrazione
ammetta per così dire “al buio” un soggetto pacificamente carente di
requisito di partecipazione senza che questi si sia curato di dimostrare
ab initio la possibilità di avvalersi dei requisiti dei terzi a mezzo appunto del subappalto.
