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NEGOZIAZIONE TITOLI AD ALTO RISCHIO: Risarcito l’operatore non professionale che ha sottoscritto contratto di negoziazione titoli con Sim

(Cassazione civile sez. I, Sentenza 20.11.2015n. 23805)



LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE




Composta dagli Ill.mi Sigg.ri
Magistrati:Dott. FORTE Fabrizio –
Presidente -Dott. DIDONE Antonio –
Consigliere -Dott. SCALDAFERRI Andrea –
Consigliere -Dott. DE CHIARA Carlo – rel.
Consigliere -Dott. NAZZICONE Loredana –
Consigliere –


ha pronunciato la seguente:


sentenzasul ricorso proposto da:
O.S. C.F. (OMISSIS) e O.M.,rappresentati e
difesi, per procura speciale a margine del ricorso eper successiva
procura speciale autenticata dal notaio Dott. RiccardoDogliotti di
Genova il 12 luglio 2013, rep. 14838, dall\’avv. BARUCCOPAOLA, dal prof.
avv. Paolo Giudici e dall\’avv. Daniela Jouvenal Longed elett.te dom.ti
presso lo studio di quest\’ultima in Roma, Piazzadi Pietra n. 26;
– ricorrenti –
controFINECO BANK S.P.A.
(C.F. (OMISSIS)), in personadell\’amministratore delegato e
legale rappresentante Dott. F. A., rappresentata e
difesa, per procura speciale a marginedel controricorso, dal prof.
avv. Francesco Carbonetti (C.F.(OMISSIS)) ed elett.te dom.ta
presso lo studio del medesimoin Roma, Via di San Valentino n. 21;
– controricorrente
-avverso la sentenza n. 717/2008 della Corte d\’appello di
Genovadepositata il 18 giugno 2008;udita la relazione della causa
svolta nella pubblica udienza del 23settembre 2015 dal Consigliere
Dott. Carlo DE CHIARA;udita per i ricorrenti l\’avv. Daniela
JOUVENAL;udito per la controricorrente l\’avv. R. DELLA VECCHIA, per
delega;udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale
Dott.CAPASSO Lucio, che ha concluso per l\’accoglimento dei primi
tremotivi del ricorso, assorbiti gli altri.


Fatto


I sig.ri O.M. e S., che il 21 marzo
2000 avevano sottoscritto con Fineco Sim s.p.a. un contratto
dinegoziazione ricezione e trasmissione ordini e di custodia e
amministrazione di strumentifinanziari, convennero detta società
davanti al Tribunale di Genova. Chiesero la condanna dellaconvenuta al
risarcimento del danno pari alla perdita di Euro 479.914,69 da essi
registrataperseverando, nel vano tentativo di recuperare, nell\’acquisto
di titoli Adrs Marconi sul mercatoNasdaq, nonostante la tendenza al
ribasso dei medesimi titoli, fino a che non erano stati esclusidalle
quotazioni. Sostennero di aver dichiarato espressamente di appartenere
ad una categoria dioperatori non professionali; che la convenuta
avrebbe dovuto controllare l\’adeguatezza delleoperazioni, altamente
rischiose in quanto concentrate su titoli complessi e su un mercato
estero, erifiutare l\’adempimento degli ordini ricevuti per via
telematica, o quantomeno fornire agliinvestitori informazioni adeguate,
al fine di indurli a una conferma consapevole delle operazioniovvero a
un cambio di strategia nel senso della diversificazione del
portafoglio; che la medesimaconvenuta non aveva predisposto una
procedura automatizzata di controllo dell\’adeguatezza degliordini
impartiti mediante il servizio di trading on line.


La convenuta resistette sostenendo,
tra l\’altro, che non potevano trovare applicazione ledisposizioni del
regolamento Consob sulla disciplina degli intermediari finanziari, anche
perchègli attori rientravano nella categoria degli operatori
qualificati che non avevano necessità diprotezione.


Il Tribunale accolse la domanda.


Sul gravame della Fineco Bank s.p.a.
(denominazione assunta dalla società soccombente a seguitodi
riorganizzazione societaria), la Corte d\’appello di Genova, in riforma
della sentenza delTribunale, ha respinto la domanda osservando che la
particolare tutela predisposta in favore degliinvestitori e a carico
degli intermediari – gravati da particolari doveri di informazione e
controllo -dagli artt. 28 e 29 del regolamento di attuazione del D.Lgs.
24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.)adottato dalla Consob con delibera n.
11522 del 1 luglio 1998, e successive modif., non siapplicava agli
attori, rientrando essi nella categoria degli operatori qualificati di
cui all\’art. 31 delmedesimo regolamento, i quali non hanno necessità di
protezione. Infatti O.M. – alla cuicondizione personale occorreva far
riferimento anche quanto alle operazioni compiute in nome eper conto
della sorella S. – era amministratore delegato di una importante società
di trasportiinternazionali; a mente dell\’art. 31, cit., sono
considerati operatori qualificati, tra gli altri, lepersone fisiche che
siano in possesso dei requisiti di professionalità previsti dal T.U.F.
per isoggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e
controllo presso società diintermediazione mobiliare; l\’art. 1, comma
1, lett. a), del regolamento adottato (ai sensi dell\’art. 13,comma 1,
T.U.F.) con D.M. 11 novembre 1998, n. 468, attribuisce, appunto,
l\’idoneità all\’eserciziodelle funzioni di consigliere di
amministrazione o di sindaco presso una società di
intermediazionemobiliare a chi abbia esercitato attività di
amministrazione e controllo ovvero compiti direttivipresso imprese per
almeno un triennio.


Chiarito che quanto sopra è
sufficiente per respingere la domanda, la Corte ha altresì
osservato,”per completezza di disamina … che meriterebbero comunque
di essere apprezzate, nella lororilevanza impugnatoria, anche le
ulteriori argomentazioni critiche svolte dagli appellanti recte,dalla
appellante: n.d.r. per segnalare: la riconducibilità delle operazioni
effettuate al novero diquelle compatibili con la propensione,
dichiarata dagli attori, ad un rischio medio-alto; lacontraddittorietà
intrinseca tra l\’approvazione dagli attori riservata alle operazioni
compiute conesito speculativo favorevole e quelle, della stessa natura,
rivelatesi insoddisfacenti; e ladeterminante influenza, nell\’ambito
della causalità giuridica tra condotta ed evento,
dell\’iniziativaspontaneamente assunta dagli attori di persistere
nell\’investimento, pur nella acquisita conoscenzadella inversione di
tendenza verificatasi sul mercato specifico, confidando nel recupero
delleperdite stesse grazie agli incautamente previsti successivi
guadagni”.


I sig.ri O. hanno proposto ricorso per
cassazione con otto motivi di censura. L\’intimata FinecoBank ha
resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno anche presentato
memorie.


Diritto


1. – Con il primo motivo di ricorso,
denunciando violazione degli artt. 6 e 21 T.U.F. e degli artt. 29e 31
del regolamento Consob n. 11522 del 1998, si censura la qualificazione
del ricorrente sig.O.M. come operatore qualificato ai sensi dell\’art.
31, cit., non essendo tale qualifica attribuibilesenza richiesta
dell\’investitore e in base alle sole deduzioni dell\’intermediario.


1.1. – il motivo è anzitutto
ammissibile. L\’eccezione avversaria, secondo cui il relativo quesito
didiritto ai sensi dell\’art. 366 bis c.p.c. (qui applicabile risalendo
la pubblicazione della sentenzaimpugnata a data anteriore all\’entrata
in vigore della L. 18 giugno 2009, n. 69, che l\’ha abrogato)sarebbe
formulato “in termini ipotetici e valutativi”, è infatti priva di
pregio, essendo il quesito,invece, chiaro e ben comprensibile.


Il motivo è altresì fondato.


Il richiamato art. 31, comma 2, reg.
Consob n. 11522 del 1998 (nella specie applicabile rationetemporis, non
essendo stato ancora abrogato, all\’epoca dei fatti, dal successivo
regolamentoapprovato con delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007)
definisce operatori qualificati, tra gli altri,”le persone fisiche che
documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal
TestoUnico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione,
direzione e controllo presso societàdi intermediazione mobiliare”.


La previsione che siano gli
investitori a documentare il possesso dei requisiti per essere
definitioperatori qualificati rivela chiaramente – come a ragione
osservano i ricorrenti – la presenza di unelemento volontaristico a
base di detta qualifica, che induce a limitarne
l\’attribuzioneesclusivamente a coloro che tali vogliano essere
considerati e perciò, appunto, dimostrino ilpossesso dei necessari
requisiti. Il che trova conferma nella previsione, ancor più
esplicitamenterivelatrice del dato volontaristico in discussione,
seppure riferita ad altra categoria di operatoriqualificati, inserita
alla fine del medesimo comma dell\’art. 31, cit., a mente del quale
sonooperatori qualificati altresì le “fondazioni bancarie, nonchè ogni
altra società o persona giuridica inpossesso di una specifica
competenza ed esperienza in materia di operazioni in
strumentifinanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale
rappresentante”.


Secondo la Corte d\’appello, posto che
“la norma realizza, a favore dell\’intermediario, unalimitazione della
sfera di tutela dell\’investitore … apparirebbe tanto irrazionale
quanto ingiustorimettere all\’investitore stesso la facoltà di
condizionarne l\’applicazione mediante una suamanifestazione di
volontà”, invece di far derivare tale applicazione esclusivamente dalla
verificadella sussistenza dei suoi presupposti oggettivi.


Deve ritenersi, però, che il
determinare anche con la partecipazione dell\’investitore il livello
diprotezione cui questi sarà sottoposto non sia affatto irrazionale (e
tantomeno “ingiusto”). Nessuno,infatti, meglio dell\’investitore stesso
conosce il suo livello di comprensione dei meccanismi delmercato
finanziario e, conseguentemente, il suo bisogno di quella protezione che
è doveredell\’intermediario offrire. Nè sarebbe giustificato il timore,
che sembra essere alla base della tesidel giudice a quo, che tutti gli
operatori finirebbero così per scegliere il livello massimo
diprotezione. La scelta, infatti, di un livello di protezione superiore
non è necessariamente priva dicontroindicazioni per lo stesso
investitore, che ben potrebbe avere interesse, invece, ad
essereinserito in una categoria meno protetta al fine di poter più
liberamente operare sul mercatofinanziario, senza gli intralci
derivanti dall\’applicazione della normativa di protezione
richiamataall\’art. 31, comma 1, cit. – esclusa appunto per gli
operatori qualificati – che ostacola anche il suoagire (si veda, ad
es., l\’art. 29).


2. – Il secondo motivo di ricorso, con
cui si contesta l\’applicabilità del regime proprio deglioperatori
qualificati alle operazioni eseguite in forza del contratto stipulato
congiuntamente daifratelli O., uno soltanto dei quali possedeva, in
ipotesi, i requisiti di appartenenza a quellacategoria, e il terzo
motivo, con cui si contesta l\’esistenza di prove della sussistenza dei
predettirequisiti in capo allo stesso O.M., sono assorbiti
dall\’accoglimento del primo motivo.


3. – Con i restanti motivi di ricorso,
formulati in via condizionale, si contesta l\’ipotetica ratio
delladecisione impugnata consistente nell\’accoglimento delle ulteriori
censure svolte dall\’appellante:


ratio decidendi ricavatale,
eventualmente, dalle enunciazioni finali della sentenza
impugnatatestualmente riportate sopra in narrativa.


Tali censure, in altri termini, sono
sottoposte a questa Corte, in via chiaramente prudenziale,
perl\’eventualità che essa ritenga presente nella sentenza impugnata
anche la ratio decidendi inquestione.


Poichè, però, è avviso del Collegio
che il testo riportato in narrativa non contenga, in realtà,
alcunaratio decidendi, bensì considerazioni puramente ipotetiche – come
ritengono in via principale glistessi ricorrenti – e non argomentate,
anche i motivi in questione sono assorbiti.


4. – In conclusione la sentenza
impugnata va cassata, in accoglimento del primo motivo di ricorso,con
rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale si atterrà al
seguente principio di diritto:


“affinchè le persone fisiche siano
considerate operatori qualificati, ai sensi dell\’art. 31, comma 2,del
regolamento Consob adottato con delibera n. 11522 del 1 luglio 1998 in
attuazione del D.Lgs.24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.), occorre che le
stesse abbiano manifestato all\’intermediario la volontà di essere
considerate tali e non è sufficiente che siano in possesso dei requisiti
di professionalità stabiliti dal medesimo decreto legislativo per i
soggetti che svolgono funzioni diamministrazione, direzione e controllo
presso società di intermediazione mobiliare”.


Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.


P.Q.M.


La Corte accoglie il primo motivo di
ricorso, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenzaimpugnata e
rinvia, anche per le spese, alla Corte d\’appello di Genova in diversa
composizione.


Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 23 settembre 2015.



Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2015

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